壹、試用期的概念和期限
根據《高級漢語詞典》,“試用期”是指讓某人經歷壹段時間的考察或試用工作,以確定此人是否適合做某事。“試用期”是指正式使用前的申請期,看是否合適。勞動部辦公廳關於試用期的定義是:試用期是用人單位與勞動者在建立勞動關系後,為相互了解和選擇而約定的不超過六個月的考察期。《勞動部關於實行勞動合同制若幹問題的通知》(勞部發[1996]354號)規定:“根據《勞動法》第21條規定,勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限不滿六個月的,試用期不得超過十五日;勞動合同期限六個月以上不滿壹年的,試用期不得超過三十日;勞動合同期限壹年以上不滿二年的,試用期不得超過六十日。”
《勞動合同法》對試用期的規定更加具體。《勞動合同法》第十九條規定,勞動合同期限三個月以上不滿壹年的,試用期不得超過壹個月。勞動合同期限壹年以上不滿三年的,試用期不得超過兩個月;三年以上固定期限或者無固定期限勞動合同的試用期不得超過六個月。
另外,企業員工除了試用期,還有兩個試用期。壹個是國家公務員試用期。根據《國家公務員暫行條例》的規定,新錄用的國家公務員實行壹年試用期,試用期內執行試用期工資標準。期滿正式錄用,期滿取消資格。二是事業單位聘用合同試用期。期限壹般不超過三個月,特殊情況下可以延長,但最長不超過六個月;被聘用人員為大中專應屆畢業生的,可延長至十二個月,試用期計入聘用合同期。
二、試用期、試用期和學徒期的區別
關於學徒期和試用期,根據勞動部辦公廳(勞辦發[1996]5號)對“關於勞動用工管理有關問題的請示”的批復,學徒期是新進人員熟悉業務、提高工作技能的壹種培訓方式。實行勞動合同制後,應繼續采用這種培訓方式,並在技術等級標準規定的期限內實行。試用期是用人單位與勞動者在建立勞動關系後,為相互理解和選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同期限內,可以同時約定,但試用期不得超過半年。
試用期是對應屆畢業生進行業務適應和考核的制度,不是勞動合同制下的概念,而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳《關於勞動就業管理有關問題的請示的批復》(勞辦發[1996]5號)規定,新分配到用人單位工作的大中專、技校、技校畢業生,仍按原規定實行壹年試用期制度,試用期內可約定不超過半年的試用期。隨著畢業分配制度和企業用工制度的改變,試用期制度在實踐中已不多見,將逐漸退出歷史舞臺。
三、新舊法律關於試用期的微妙變化。
(1)試用期的變更。《勞動合同法》中的試用期比過去更加具體:
1.勞動合同試用期不滿壹年的:
舊法:勞動合同期限不滿六個月的,試用期不得超過十五日;勞動合同期限六個月以上不滿壹年的,試用期不得超過三十日;
新法:勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期,勞動合同期限三個月以上不滿壹年的,試用期不得超過壹個月。
2.壹年以上期限勞動合同的試用期:
舊法:勞動合同期限壹年以上不滿二年的,試用期不得超過六十日。可以得出結論,兩年以上的,試用期最長可達六個月。
新法:勞動合同期限壹年以上不滿三年的,試用期不得超過兩個月;三年以上固定期限或者無固定期限勞動合同的試用期不得超過六個月。
(2)試用期適用的變更
1.以完成壹定工作任務為期限的勞動合同的試用期:
舊法:沒有具體規定,可以約定試用期。
新法:以完成壹定工作任務為期限的勞動合同不得約定試用期。
2.試用期的適用不能重復。
舊法:試用期適用於初次就業或再就業時變更工作崗位或工種的勞動者,用人單位只能試用壹次工作崗位未變更的同壹勞動者。
新法:同壹用人單位同壹員工只能約定壹個試用期。即使崗位或工種發生變化,或者員工離職後重新入職,也不能約定試用期。
四、用人單位以其他形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的。
實踐中,很多用人單位口頭或以其他形式(如在就業登記表或員工手冊中註明試用期)與員工約定三個月或六個月的試用期,但不簽訂勞動合同。口頭或其他形式約定的試用期滿後,用人單位認為勞動者通過試用期,再簽訂正式勞動合同。用人單位認為勞動者不符合錄用條件的,終止勞動關系。筆者認為,用人單位的這種做法是違反法律的,發生勞動爭議時往往會處於被動地位,導致敗訴。
勞動部在《關於實施
案例:張於2007年6月5438+10月入職深圳某電子廠。工廠沒有與張某簽訂勞動合同,但在張某入職時填寫的登記表下有壹條備註:新員工試用期三個月。此外,電子廠的員工手冊還規定,所有新員工的試用期為三個月。張某工作兩個多月後,公司以其試用期不合格為由將張某辭退,張某不服,提起勞動仲裁。勞動爭議仲裁委員會認為,根據法律規定,試用期包含在勞動合同期限內。電子廠雖在用工登記表和員工手冊中規定了試用期,但並未與張某簽訂勞動合同。所以試用期不存在,雙方存在事實勞動關系。電子廠應支付解雇張的經濟補償金。
解析:《勞動合同法》實施後,用人單位如果仍然在用工登記表或員工手冊中規定試用期,而不與員工簽訂書面勞動合同,將面臨很大的法律風險。首先,錄用登記表或員工手冊中規定的試用期無效,視為無試用期。其次,未簽訂書面勞動合同1個月以上不滿1年的,應當向勞動者支付2倍的月工資。超過壹年未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
五、用人單位只單獨簽訂試用期合同。
在司法實踐中,為了避免與勞動者訂立勞動合同,大量用人單位在招聘勞動者時,往往會與勞動者單獨簽訂試用合同,期限壹般為三個月至六個月不等,試用合同期滿後再決定是否正式錄用勞動者。用人單位這樣做往往是為了規避法律,利用試用期的廉價勞動力,方便解除勞動合同。《勞動合同法》規定,勞動合同只約定試用期的,試用期不成立,此期限為勞動合同期限。
案例:小王入職壹家貿易公司,公司人事主管告訴小王,為了考察小王的工作能力,要簽三個月的試用期合同,試用期月薪1500元。如果小給公司帶來新的訂單,公司將與他簽訂正式的勞動合同,正式合同期內工資為2000元。如果小王在三個月的試用期內沒有達到公司規定的業績,公司將不會正式錄用小王。公司這樣做合法嗎?
解析:為防止用人單位濫用試用期,損害勞動者權益,《勞動合同法》規定,勞動合同只約定試用期的,試用期不成立,此期限為勞動合同期限。本案中,公司與小王單獨簽訂了試用期合同。法律規定試用期不成立,公司與小王簽訂的勞動合同視為三個月。
六、試用期是否繳納社會保險。
試用期內不為員工繳納社會保險費是實踐中很多用人單位的習慣做法。由於缺乏法律知識,勞動者往往誤認為用人單位在試用期內可以不繳納社會保險費,會損害自己的合法權益。《勞動法》第七十三條規定,勞動者在下列情況下依法享受社會保險待遇: (壹)退休;(2)生病;(三)因工致殘或者患職業病的;(4)失業;(5)軸承。事實上,勞動關系壹旦建立,用人單位就應當依法為勞動者繳納社會保險。試用期不是獨立於勞動關系之外的“特殊期間”,包含在勞動合同期限內。試用期內用人單位拒絕為勞動者辦理社會保險的,勞動者可以向勞動保障部門投訴,給勞動者造成損失的,用人單位應當承擔賠償責任。
七、試用期工資如何確定?
由於勞動法對試用期的規定非常原則,缺乏具體的操作性規定,實踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規定”損害勞動者的合法權益,試用期演變為“幹期”和“賤期”,勞動者在試用期內獲得的勞動報酬很低,嚴重損害了勞動者的利益。為了保護勞動者的合法權益,《勞動合同法》第二十條規定,勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%,不得低於用人單位所在地的最低工資標準。勞動合同法規規定了“不低於”兩個原則。壹是不得低於用人單位所在地的最低工資標準,這是試用期工資的底線。其次,不得低於本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%,即本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%高於用人單位所在地最低工資的,兩者以高者為準。
八、用人單位在試用期解除勞動合同的限制。
試用期內,用人單位可以隨時辭退員工嗎?很多用人單位有壹個錯誤的認識,認為試用期內可以隨時解除勞動合同,不需要支付經濟補償。這種認識是極其錯誤的,既損害了勞動者的權益,也給用人單位帶來了法律人生的價值,即以人為當下所做的工作為尺度。