(壹)企業辭退或者職工自願辭職的法律後果[2]未依法通知或者送達決定的。
刪是指用人單位對無正當理由經常曠工、經批評教育無效、曠工時間超過法定期限的員工，采取的壹種強制解除勞動關系的措施。條件如下:(1)員工必須無正當理由；(2)必須連續曠工15天以上或累計曠工時間30天以上，其中，累計曠工時間不能跨年，連續曠工時間可跨年，並扣除公休日和節假日；(3)批評後教育無效，這種教育必須有針對性。根據勞動部辦公廳《關於是否適用於勞動合同制工人的復函》。企業違反合同制工人紀律，符合辭退、開除條件的，適用《企業職工獎懲條例》，按照《國營企業實行勞動合同制暫行規定》第13條“勞動合同制工人被辭退、勞動教養、判刑的，勞動合同自動解除”處理。據此，如果員工被公司除名或自動辭退，就會發生“勞動合同自動解除”的法律效力。
在勞動爭議司法實踐中，我們經常會遇到這樣壹起辭退糾紛:某員工在90年代中期請病假或停薪留職後“自謀職業”，但病假或停薪留職期限屆滿壹定時間後，企業在未通知員工復工(員工未要求復工或繼續辦理相關手續)的情況下直接決定辭退或主動離職，企業因各種原因幾年未向員工送達書面辭退決定。現在企業改制或破產需要“買斷職工工齡”，職工以單位在作出除名或自動辭職決定前未通知其復工，或事後未送達決定為由，主張單位決定無效，要求享受在職職工安置待遇。員工申請仲裁(仲裁壹般以超過期限為由駁回員工申請)後，向法院提起訴訟。在未履行告知程序或書面除名決定長期未送達員工的情況下，如何確定除名決定的效力？庭審中有兩種意見:壹種是程序嚴重違法，不依法通知、送達，應當撤銷；另壹種觀點認為，雖然沒有通知或送達，但如果在實體中將其從列表中刪除，則應維持。
雖然上述企業在作出退市決定前的通知義務(即通知員工復工)和退市後的決定送達義務都是程序性問題，但筆者認為這兩個程序性問題對退市決定的效力有不同的影響，具體如下:
1.企業在作出退市決定前未依法通知職工的，撤銷退市決定。
對符合辭退或者自動辭職條件的職工，企業在作出相應決定前，應當履行告知職工復工的義務。這個《通知》的意義在於讓員工知道不回原單位會導致退市的後果(即解除勞動合同，消除國企員工身份)，讓員工對是否回原單位做出明確的選擇。筆者認為，這是企業應當遵循的正當程序，因為這關系到員工的切身利益，企業違反這壹正當程序作出的退市決定應當撤銷。原因是:
(1)勞動部辦公廳《關於通過新聞媒體通知職工返回單位，逾期不歸者自動離職或曠工問題的處理的復函》(勞辦發1995179號)規定:“根據《企業職工獎懲條例》第十條規定的精神，企業辭退職工時，必須符合規定的條件，履行相應的程序。因此，企業在通知員工在規定時間內回單位報到或辦理相關手續時，應遵循對員工負責的原則，以書面形式直接發送給員工本人。如果我不在，就交給和我壹起生活的成年親戚簽字；.....在此基礎上，企業可以依據上述規定對曠工、違規的員工予以辭退。可以直接送達或者郵寄送達但未使用的，以公告方式直接送達的，視為無效[③]。”因為國企原職工請假或停薪留職後自己找工作，大多是原單位經濟效益不好造成的，所以應該說“曠工”的過錯主要不在職工壹方，但為國家經濟發展做出貢獻的職工除了有名無實外，不會得到任何補償。因此，勞動部規範性文件明確規定，企業在退市前應當遵循對員工負責的原則，應當告知員工向所在單位報到或者辦理相關手續。在此基礎上，企業可以帶著曠工上崗。在司法實踐中，人民法院既要適用《勞動法》等相關法律法規，又要參照國家有關勞動政策和行政法規等規範性文件，[4]因此，1998年9月11日第104號文件規定，勞動爭議案件的審理應遵循“壹個中國”的原則。勞動局的1995179要跟。
(2)如前所述，企業作出退市決定之前，是國家在壹定歷史條件下，為表達對個體戶員工的尊重，滿足公平正義的價值目標，要求企業遵循的程序。為了培養和樹立人們的公平正義觀念，消除獨斷、混亂和武斷，現代法治國家越來越重視法律程序的“正當性”。正當程序的要求是主體的程序性參與，即被告知和聽取陳述的機會。目的是保證接受程序法律結果的法律主體有從節目主持人處獲得相關信息的權利和向節目主持人陳述觀點的機會，以體現人的主體性和尊嚴的重要性。因為辭退工作涉及到職工的切身利益，所以“通知”程序可以使職工在作出決定之前知道辭退的後果，然後可以自由選擇是否回原單位。正是通過這壹程序，員工可以自由發表意見，認為這種處理方式是理性的，潛在的不滿會被程序過程所吸收，大大減少了事後質疑和抗議的空間。在我國，由於“重實體輕程序”觀念的影響和自然法法律文化基礎的缺失，程序意識相對落後，正當程序觀念不發達。新時期，法官中國應當從完善法律制度的高度，運用正當程序，依法撤銷未履行“通知”程序的企業的退市決定，體現了捍衛法律程序的“正當性”，有利於培養公眾對法律制度的認同和信任。
需要指出的是，雖然上述情形下的除名決定應當撤銷，但並不意味著員工要求安置待遇和繳納社保費用的請求就壹定會得到支持。因為，撤銷除名決定後，雖然可能意味著職工與企業的勞動合同並未依法解除，但職工自休假或停薪留職期限屆滿之日起，並未向原單位實際提供勞動服務，履行職工義務。根據權利義務壹致的原則，職工也無權要求原單位將此期間納入安置費計算，並補繳此期間的社保費用。此外，雖然企業在作出除名決定前未通知職工，而是在作出除名決定後依法送達職工，職工在收到除名決定後也未通過信訪、申訴或仲裁等法律途徑表示異議，但應當認定職工接受除名決定，至少可以以超過勞動爭議仲裁期限為由駁回其訴訟請求。
2.未依法送達退市決定，不影響退市決定本身的效力，但員工的救濟權利依然存在。
企業作出除名決定後，應當將除名決定依法送達被除名的職工。服務的目的是使被除名名人知曉除名決定的內容，同時使被除名名人獲得除名決定成立的證據，以方便被除名名人行使救濟權利。但是，在強調程序合法性的同時，必須考慮解決爭議的效率和成本，即如果某壹行為只有程序上的瑕疵，並不直接影響相對人的實體權益，那麽這種程序上的瑕疵不應該影響行為本身的效力，只造成行為人有義務糾正行為的程序上的瑕疵或者給相對人帶來壹些程序上的好處(如延長仲裁、訴訟時效起算日期等。) [5].因此，如果除名決定只是未依法送達的程序瑕疵，該瑕疵的存在不能作為撤銷除名決定的理由，但勞動爭議仲裁時效應從被開除名人實際知道除名決定內容之日起計算。
(二)用人單位解除事實勞動關系的權利應當受到必要的限制，並應當支付經濟補償金。
如果用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，通常會明確約定合同期限。合同履行期間，用人單位依據《勞動法》第二十四條、第二十六條、第二十七條規定解除勞動合同的，應當按照國家有關規定給予經濟補償；勞動合同期滿或者當事人約定的終止條件出現，勞動合同終止，用人單位可以不向勞動者支付經濟補償金[6]。例外的是，所有國有企業職工，與國家機關、事業單位、社會團體建立勞動關系的職工，全民所有制企業招用的農民合同制工人，解除勞動合同後仍應按照國家有關規定支付經濟補償金[7]。現在的問題是，用人單位是否可以隨時解除沒有書面勞動合同而形成的事實勞動關系？終止時是否應該支付經濟補償金？
事實勞動關系是否可以隨時解除，沒有統壹的法律規定，各地法律或法規的規定也不盡相同。比如《北京市勞動合同條例》第二十三條規定“用人單位與勞動者建立勞動關系未訂立勞動合同，勞動者要求簽訂勞動合同的，用人單位不得解除勞動關系，應當與勞動者簽訂勞動合同。雙方未能就勞動合同期限達成壹致的，勞動合同期限自簽訂之日起不得少於1年”；《上海市勞動合同條例》第四十條規定:“應當訂立而未訂立勞動合同的，勞動者可以隨時解除勞動關系。用人單位提出解除勞動關系的，應當提前三十日通知勞動者。”上述規定都賦予了勞動者隨時解除事實勞動關系的權利，同時不同程度地限制了用人單位。但《最高法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第16條規定:“勞動合同期滿後，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未提出異議的，視為雙方同意在原條件下繼續履行勞動合同。壹方提出解除勞動關系的，人民法院應予支持。”根據這壹司法解釋，用人單位可以隨時解除事實勞動關系。
筆者認為，上述司法解釋存在較大缺陷:壹方面，未簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關系大多是用人單位造成的，該司法解釋的規定符合用人單位不簽訂書面勞動合同隨時終止勞動關系的初衷，顯然不利於保護勞動者利益和勞動力市場的健康發展。另壹方面，該司法解釋並未對用人單位隨時解除事實勞動關系的權利進行任何限制，至少在條文的技術表述上存在瑕疵，如勞動者患病或者負傷在規定的醫療期內，女職工處於孕期、產期、哺乳期等。根據《勞動法》第二十九條規定，用人單位顯然不能在任何時候解除事實勞動關系，至少在上述情形消失之前不能解除事實勞動關系。因此，筆者主張，參照《勞動法》關於解除書面勞動合同的相關規定，用人單位解除事實勞動關系，應當提前30日通知勞動者，但《勞動法》規定禁止勞動者解除勞動合同的除外(如工傷)。
目前只有勞動政策規定了用人單位在解除事實勞動關系時是否應當支付經濟補償金。雖然《勞動法》第98條規定，用人單位故意拖延訂立勞動合同，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任，但“損害”極難量化，勞動者也難以舉證，勞動者權益無法得到有效保護。也許正是基於這壹點。1996181勞辦發【⑧】規定:用人單位故意拖延訂立勞動合同，與勞動者解除勞動關系，勞動者因要求經濟補償與用人單位發生勞動爭議的，依照《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》及其他有關規定辦理。而勞動和社會事務部門《關於解除事實勞動關系是否應當支付經濟補償金的批復》[9]的意思是，雙方可以隨時解除事實勞動關系，類似於勞動合同期滿後終止，用人單位可以不支付經濟補償金。這份勞動政策文件的規定有很大的弊端，因為如果簽訂書面勞動合同，即使在合同期內勞動合同當事人協商壹致解除勞動合同，用人單位也應當根據《勞動法》第二十八條給予經濟補償；用人單位不簽訂書面勞動合同，不僅可以隨時解除合同，而且不需要支付任何經濟補償。顯然，這樣的規定不僅不利於維護勞動關系的和諧穩定，保護勞動者的利益，還會鼓勵用人單位不依法簽訂勞動合同。針對這壹缺陷，勞動和社會保障部2005年5月25日發布的《關於建立勞動關系的通知》(勞社發200512號)第三條規定，用人單位應當與被錄用的勞動者簽訂補充勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。“如有不同意見，任何壹方均可提出終止勞動關系，並且...用人單位提出解除勞動關系的。毫無疑問，嚴格執行這個文件。勞動和社會保障部發布的200512，對於規範用人單位用工行為，保護勞動者合法權益，促進勞動力市場健康發展具有非常積極的意義。筆者在此不再贅述。
(三)勞動爭議仲裁時效的起點和中止、中斷。
《勞動法》第八十二條規定，請求仲裁的壹方應當自勞動爭議發生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請， 而勞動部《關於貫徹執行若幹問題的意見》(以下簡稱意見)第八十五條規定:“勞動爭議發生之日，是指當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日”， 這使得大多數勞動爭議仲裁委員會和法院認為勞動爭議仲裁時效的起算點是“當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日”，仲裁機構作出不予受理仲裁請求的時間超過60日。 另壹方面，根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第三條【10】的規定，法院通常會判決駁回原告的訴訟請求，使得權益得不到保障的當事人(主要是職工)不斷申訴、上訪，導致涉訴、上訪案件增多。在此背景下，人們不得不重新審視勞動爭議仲裁時效的兩個重要問題:壹是如何理解“勞動爭議發生日期”或者如何正確確定勞動爭議仲裁時效的起點？二、勞動爭議仲裁時效應中止還是中斷？
1、勞動爭議仲裁時效起點的確定
對“勞動爭議發生日期”的理解主要有兩種意見。第壹種意見認為，勞動爭議發生之日，是當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日。主要原因是，勞動部《意見》第85條已明確規定“勞動爭議發生之日”是指“當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日”，這是勞動法所追求的及時調整和穩定勞動關系，促進勞動關系及時有效解決的價值取向所決定的。第二種觀點認為，勞動爭議發生之日是指勞動關系當事人就勞動權利義務發生爭議，壹方明確提出與另壹方解決爭議(請求權)之日。這是從保護勞動者權益的角度出發的壹種擴張性理解，筆者基本傾向於這種意見。原因是:
(1)勞動部意見第85條的規定未必是《勞動法》第82條的立法本意。《勞動法》第八十二條是對原《勞動爭議處理條例》第二十三條的修改:壹是將仲裁申請期限的長度由6個月改為60日；二是仲裁申請時效的起算點由“知道或者應當知道自己的權利受到侵害之日”改為“勞動爭議發生之日”。“勞動爭議發生之日”並不等同於“知道或者應當知道自己的權利受到侵害”，因為爭議的發生需要以壹方當事人知道自己的權利受到侵害，並且能夠、敢於或者願意與另壹方當事人發生爭議為前提。如果壹方不知道自己的權利受到了侵害或者不能夠、不敢或不願意與另壹方發生糾紛，就不可能發生糾紛。在現實中，處於弱勢地位的勞動者即使知道自己的權利受到了侵犯，也無法、害怕或不願意與雇主發生糾紛，這是壹種普遍現象。因此，《勞動法》第八十二條沒有規定“知道或者應當知道其權利被侵害的日期”而以“勞動爭議發生的日期”作為60日仲裁申請期間的起算點。[11]這樣，原《條例》規定的六個月期限看似漫長，但起點是“知道或者應當知道自己的權利受到侵害之日”，對於勞動者來說並不長；勞動法規定的60天期限看似很短，但起點是“勞動爭議發生之日”，實際上並不短，甚至往往比原條例規定的6個月期限還要長。顯然，勞動部《意見》第85條將“勞動爭議發生之日”解釋為“當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日”。由此，將《勞動法》規定的60天仲裁時效簡單地視為縮短原條例規定的6個月仲裁申請期限，使《勞動法》限定為60天以保護勞動者，未必符合《勞動法》的立法本意。
(2)以“其知道或者應當知道其權利被侵害之日”作為勞動爭議仲裁時效的起點，也不符合勞動法保護勞動者合法權益的立法精神在現實中的體現。筆者工作的法院審理過以下案件:張因工負傷(右手拇指永久性缺損)，經治療後，用人單位只壹次性支付經濟補償金2000元。時隔近5個月，用人單位解除了張某的勞動合同，張某要求工傷待遇並申請勞動仲裁。仲裁機構超過60天決定不受理他的申請。起訴後，法院也以同樣的理由駁回了他的訴訟請求。在現實生活中，像張這樣證據充分、事實清楚，權利並沒有因為時間的推移而得到救濟的案例還有很多。主要原因是勞動關系不同於壹般的民事關系。在當前“就業難”導致的勞動關系失衡的情況下，勞動者實際上處於劣勢。即使他們知道自己的權利受到了侵犯，他們通常也不會及時申請仲裁，因為他們很難重新找到工作，或者因為他們輕信了雇主的口頭承諾。而是需要很長時間(往往超過60天)來權衡利弊。在這種情況下，如果簡單地將“我們知道或者應當知道我們的權利受到侵害的那壹天”解釋為勞動爭議發生的那壹天，那麽很多勞動者的權益將因為超過60天的期限而得不到保護。由此，現行勞動爭議處理制度關於勞動爭議時效的立法初衷是為了及時保護勞動者的合法權益，但在實踐中卻成為勞動者尋求法律救濟的壹大障礙，這顯然不是勞動法的立法精神。
(3)我國司法實踐正在突破“權利被侵害之日”即勞動爭議發生之日的壹般認識。最高法院《關於勞動爭議仲裁解除勞動合同期限如何計算的批復》(法釋〔2004〕8號)規定，用人單位依據《勞動法》第二十五條第四項解除勞動合同，與勞動者發生爭議的，勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的期限，自收到解除勞動合同書面通知之日起計算。這就將仲裁申請期限從用人單位作出決定或者口頭通知之時排除在外，摒棄了參照勞動部《意見》第八十五條“知道或者應當知道自己的權利受到侵害之日”計算仲裁申請期限的習慣做法。最高法院的機關刊物《人民司法》的“司法信箱”曾對“勞動爭議發生日期”作出如下回答:“通知期限的起點為勞動爭議發生日期。如果只有企業拖欠職工工資的事實，但雙方沒有爭議，則60日期間的起算點不會發生...“[12]這個“解決方案”的核心是，即使勞動者知道自己的權利受到了侵害(拖欠工資)，但拖欠工資的事實並不意味著發生了勞動爭議，因此申請仲裁的期限不算數。最高法院2004年9月30日頒布的《關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋(征求意見稿)》第13條規定，“勞動爭議發生之日”為:用人單位拒絕清償債務或者承諾清償債務期限屆滿之日；雙方未約定債務償還期限的，勞動者主張權利的當天；用人單位不能提供證據證明解除勞動關系時間的，以勞動者主張權利之日為準。雖然《征求意見稿》尚未形成司法解釋，但已表明最高法院的司法解釋不會簡單地將“權利被侵害之日”視為“勞動爭議發生之日”，而是對“勞動爭議發生之日”作出有利於保護勞動者權益的擴張性解釋。
2.勞動爭議仲裁時效的中止和中斷
如上所述，目前我國勞動力嚴重過剩，流動性小，擇業難度相當大。勞動者知道自己的合法權益受到了侵害，也不敢輕易向用人單位主張自己的權利，害怕失去工作。現實中，用人單位拖欠勞動者報酬、工傷待遇、經濟補償金長達數月甚至壹兩年的現象很多。在這種現實中，要求勞動者在60日內申請仲裁，不允許仲裁時效的中止或中斷，無疑是無視勞動者的利益，變相縱容用人單位不履行勞動法規定的義務。但現行《勞動法》沒有規定勞動爭議仲裁時效的中止和中斷，相關勞動政策法規也只有個別、零散的規定。[13]遠遠不能滿足勞動爭議案件仲裁和審判實踐的需要，引起了理論界和實務界的廣泛關註。《中國勞動和社會保障報》2000年6月30日刊登的《勞動法疑難問題研討會紀要》稱，勞動爭議仲裁部門和人民法院在處理勞動爭議時，應當引入民法的有關規定。勞動者有證據證明向單位提出請求或者向行政部門舉報的，應當遵循民法關於訴訟時效的規定，勞動爭議投訴時效也可以中斷。司法實踐中，壹些法院本著依法保護勞動者合法權利的司法精神，將勞動者與用人單位之間的爭議視為仲裁時效中斷，從用人單位明確拒絕履行義務時起重新計算，取得了良好的社會效果。目前，最高法院對仲裁時效的中止和中斷存在傾向性意見。《關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》(征求意見稿初稿)第14條規定:“仲裁申請期間，勞動者因不可抗力等客觀原因無法申請仲裁的，應當在中止期間申請仲裁；自中止原因消除之日起，申請仲裁的期限連續計算。因勞動者向有關部門請求權利救濟或者用人單位同意履行義務而中斷仲裁申請期的。從有關部門作出處理決定、明確表示不予處理或者用人單位明確拒絕履行義務時起，仲裁申請期限重新計算。”該解釋的正式出臺，必將緩解審判實踐中的諸多麻煩，有利於充分保護勞動者的合法權益。
註意事項:
1.據統計，2004年，筆者工作的基層法院共審理各類勞動爭議案件65件，其中不服除名決定53件，解除勞動合同5件，涉及社會保險1件，涉及工資糾紛3件，涉及工傷1件，不服用人單位決定2件。案件類型多樣。
2、1983《勞動部關於職工請“停薪留職”問題的通知》第二條、第六條規定，職工請假停薪留職，未經企業批準，或停薪留職期滿後壹個月內未要求返回原單位且未辦理辭職手續的，企業按自動離職處理。根據相關規定，這裏的“自動辭職”是指根據《企業職工獎懲條例》的相關規定，企業應當退市。所以“主動辭職”產生的糾紛也屬於退市糾紛。
3.文件編號老辦發1995179全面規定了送達方式，即直接送達有困難的，可以郵寄送達，掛號查詢回執上註明的送達日期為送達日期。只有在被送達人下落不明，或者無法通過上述送達方式送達的情況下，才可以采用公告送達，即張貼公告或者通過新聞媒體通知。公告後三十日，視為送達。
4.李瑟娥國光2000年10月28日在全國民事審判工作會議上的講話。
5.如最高法院《關於審理金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產案件適用法律若幹問題的規定》第六條:“案件審理中，債務人以原債權銀行未履行通知義務為由進行抗辯的， 人民法院可以傳喚原債權銀行到庭調查債權轉讓事實，責令原債權銀行將債權轉讓事實告知債務人。” 《行政訴訟法若幹問題的解釋》第四十二條:“公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為的內容(即未依法送達的)，起訴期限從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起計算。”
6.參見《勞動部關於實施〈中華人民共和國勞動法〉若幹問題的意見》(勞動部第1995309號)。
7.這裏的“國家有關規定”主要是指《國營企業實行勞動合同制暫行規定》和《全民所有制企業招用農民合同制工人的規定》。詳見勞動部辦公廳。《關於終止或解除勞動合同經濟補償金計算和支付有關問題的請示》；回復”(老班法諾。199633).
8.具體見勞動部辦公廳(1996年9月5日)關於用人單位對不簽訂勞動合同的職工進行經濟補償問題的復函。
9.詳見《勞動和社會保障部辦公廳關於解除事實勞動關系是否應當支付經濟補償金的批復》(勞社部發[2006 54 38+0]249號)。
10《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》(法釋200114)第三條規定:“根據《勞動法》第八十二條規定，勞動爭議仲裁委員會以超過六十日為由，作出不受理當事人仲裁申請的書面裁定、決定或者通知，當事人不服的，確實超過仲裁申請期限，又沒有不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回訴訟請求。”
11，王全興，吳文芳:《〈勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋〉的不足及改進建議》，法學，第10期，2002。
12.詳見《人民司法》2002年第4期“司法信箱”:乙方是否超過仲裁期限？需要說明的是，《司法信箱》刊物中的“解答”並非司法解釋，但由於該刊物在司法領域的重要影響，其“解答”對司法工作者具有重要的指導和借鑒意義是毋庸置疑的。
13.例如，勞動部《意見》第八十九條規定:“勞動爭議當事人向企業勞動爭議調解委員會申請調解的，仲裁上訴期限自當事人申請之日起中止，上訴期限自調解終結之日起繼續計算。調解超過30日的，申訴期限從30日後的第壹天起繼續計算。”《勞動部辦公廳關於勞動爭議仲裁委員會能否重新受理已駁回的勞動爭議案件的函》(勞辦發[1997]61號)中關於“中斷”的規定是:“當事人撤訴或者勞動爭議委員會按撤訴處理的，當事人就同壹仲裁請求再次申請仲裁的，只要符合受理條件，勞動爭議仲裁委員會應當重新立案，申請仲裁時效。