獨立董事制度是英美公司法“壹元化”治理結構的產物。作為上市公司董事會制度改革、強化監管功能、優化治理機制的重要標誌，自20世紀90年代以來，在市場高度自由化和法治發達的國家得到了進壹步發展和完善。與此同時，獨立董事制度也被包括中國在內的其他國家和地區所重視和借鑒。所謂獨立董事，通常是指“外部董事(即非執行董事，即不在公司擔任管理職務的董事)，是非公司股東派出的獨立社會人物，與公司(管理層)沒有經濟利益和親屬關系。”(1)他們往往由企業家、銀行家、專家學者和退休的政府官員組成。
我國《公司法》沒有規定獨立董事制度，但這壹制度率先在我國境外上市公司試點。兗州煤業、中國聯通、中國石油等公司率先探索建立獨立董事制度。在國內a股上市公司中，不少公司聘請社會名人和專業人士擔任獨立董事，部分公司的獨立董事比例高達50%(如內蒙古包頭鋼鐵股份有限公司)。“據統計，2001年8月我國正式實施獨立董事制度之前，a股有獨立董事的公司有201家。截至2002年6月30日，共有1187家上市公司*。(2)從以上來看，雖然獨立董事制度在上市公司的實踐中還沒有普及，但是方興未艾。但是，相應的立法滯後了壹點。但是，從中國證監會1997發布的《上市公司章程指引》中的可選條款“可以設立獨立董事”，到2002年中國證監會和國家經貿委聯合發布的《上市公司治理準則》中的強制性條款“應當建立獨立董事制度”，足以反映出我國證券監管部門積極推進獨立董事制度的明確立場和觀點。然而，關於是否應該引入獨立董事制度的理論爭論並沒有停止，反而愈演愈烈:有以中國社科院博士為代表的肯定派，也有以北京大學張教授為代表的否定派。主要原因是在沒有統壹的公司立法的情況下，學者們對這壹制度眾說紛紜甚至莫衷壹是。
制度移植話題是社會轉型期法律討論的焦點之壹。"從法學研究的角度來看，獨立董事制度的引入是壹種制度移植."系統移植首先遇到的問題之壹是考慮移植環境是否有利於本地化條件的產生和實現。換句話說，獨立董事制度在中國是否有存在的土壤，是否有必要引入獨立董事制度，獨立董事制度的實施是否逃脫不了“南橘北枳”的命運...這些都需要在法理上進壹步分析。總體而言，我國上市公司引入獨立董事制度仍處於起步和探索階段，這體現了“摸著石頭過河”的邏輯思路和與國際接軌的必然趨勢。因此，獨立董事制度在中國本土化過程中遇到的問題和困惑，迫切需要法律制度的創新和理論的跟進。
2.獨立董事制度的合理性分析
獨立性是獨立董事最重要的品質之壹，也是其在董事會中發揮不可替代作用的原因之壹。往往使董事會的決策和利益選擇更加公平公正。正是基於此，獨立董事制度的作用才能得以發揮。
首先，獨立董事制度的建立有利於完善公司治理監督機制，進壹步防止“內部人控制”，從而實現全體股東利益的最大化。與內部董事相比，獨立董事在監督首席執行官和高級管理人員方面更加超然和強大。Weisbach的實證研究證明“獨立董事主導的董事會比內部董事主導的董事會更有可能在公司業績下滑時更換管理者”。獨立董事制度的這種優勢體現在以下幾個方面:由於獨立董事在財產、人格、利益和經營上是獨立的，並有相應的制度保障，因此可以公平、獨立地參與董事會的活動，客觀地評價董事會和經理層；由於獨立董事在公司中擔任審計委員會、薪酬委員會、提名委員會等各類核心權力機構的主席或主要成員，其權力基礎相對穩定，行使權力的空間較大。由於公司的財務報告必須經過獨立董事的審計，公司的關聯交易只有在獨立董事簽字後才能生效，獨立董事對董事會的壹些重大決策擁有否決權，從而在制度上保證了公司的良好操守和持證經營；由於兩名以上獨立董事可以提議召開臨時股東大會，並直接向股東大會、證監會等相關部門報告，因此董事會內部制衡、股東大會財產制衡、證監會社會制衡之間存在有機聯系，進而形成立體交叉的制衡體系，如罷免不稱職的高級管理人員， 建立“獎勤罰懶”的激勵約束機制，限制對股東不利的公司收購，從而保護股東特別是中小股東的利益。
“目前，完善我國上市公司治理結構的壹系列措施也在深入推進。除了采取減持國有股、嚴格審計公司、讓扭虧無望的PT公司退市、加強證券監管等措施制止或限制以賺錢為目的的增資擴股外，加強公司監管機制建設才是重中之重。”(4)建立獨立董事制度無疑是重要的。
其次，獨立董事制度的建立有利於公司的專業化運作。在經濟全球化和社會信息化的商業環境中，具有專業特長的獨立董事是公司決策的“外腦”資源，因為獨立董事壹般都是技術、法律、財務或經營管理方面的專家。他們可以利用自己的專業知識和經驗，對公司戰略、投資、項目規劃提出客觀的意見和建議，為公司發展帶來新知識、新技能、新經驗，幫助管理層改善經營，發揮智囊團的作用。此外，獨立董事的加入還可以提高公司決策的民主化、透明化和公開化程度，最終實現公司價值的最大化。
我國公司治理結構改革的思路是建立分權制衡機制。這樣壹來，公司的日常管理權就全部交給了管理者。然而，我國尚未形成成熟的企業家階層和真正的職業經理人市場，許多企業尤其是大多數國有企業的經理人沒有經過系統的培訓和專業的訓練，對管理方法知之甚少。解決這壹問題的根本途徑是提高管理者自身的素質和能力，但獨立董事作為顧問和工作人員的作用不可低估。從這個角度來看，獨立董事制度的建立對我國更具有現實意義。
第三，獨立董事制度的建立有助於提高壹國的宏觀經濟水平。獨立董事在壹定程度上起到了經濟警察的作用。通過解決公司內部的利益沖突，使公司的法人治理結構更加完善，公司的業績得到保障，競爭力得到增強，投資者的信心得到提高，從而使資本市場健康運行，國家的金融體系更加堅實，防範風險的能力更加強大，最終實現社會整體經濟水平的提高。
資本是衡量壹個公司經濟實力的重要指標。在擁有壹定原始資本的情況下，融資渠道對於公司進壹步提升市場競爭力、獲取高額利潤至關重要，而融資渠道是否暢通取決於公司在證券市場的良好信譽和發展潛力。在目前信用危機嚴重的中國證券市場，獨立董事的加入可以極大地提高公司的聲譽，促進經營活動，因為他們可以在公司管理層和外部投資者，甚至公眾之間搭建壹座對話互動的橋梁，或者直接成為公司的形象代言人和信息披露天堂裏的使者，從而提升公司的價值，這對於眾目睽睽之下的公眾公司來說，無疑是無價之寶。從這個角度來看，獨立董事制度不僅有助於公司順利融資，也有助於現階段我國整個證券市場的規範健康發展。
最後，獨立董事制度的建立有助於中國公司提高國際競爭力。對於進入國際資本市場的中國企業，尤其是在美國上市的企業來說，獨立董事制度的建立是公司治理完善的壹大“國際標誌”，也是公司走出去、實現現代化和國際化的重要環節。
正是由於獨立董事制度的上述功能，被各國廣泛采用，也掀起了壹場全球性的運動，成為各國公司治理專家、政治家和媒體關註的焦點，改善公司治理的焦點和投資者的追求；然而，壹旦發生壹些事情，如安然事件和中國壹些上市公司的不成功實踐，獨立董事制度就成為人們關註的焦點。之所以對獨立董事制度的評價從壹個極端走向另壹個極端，是因為我們對這壹制度缺乏全面客觀的認識。同所有制度壹樣，獨立董事制度既有其優勢，也有其局限性。
3.獨立董事制度的局限性分析
美國著名公司法專家克拉克指出，獨立董事制度具有無可比擬的優勢，但同時他更多地分析了其缺陷，指出它並不是壹種完美的控制力。然而，在現有的法律和政策框架內，它在改善中國上市公司治理方面的作用非常有限。
首先，獨立董事制度並不能解決上市公司治理中的重大缺陷。獨立董事制度不僅可以在壹定程度上減少“內部人控制”的影響和不公平關聯交易的發生，還可以增強董事會的獨立性。除此之外，對於解決虛擬國有股、股權結構過於集中、公司控制權市場難以形成、缺乏對經理人的長期激勵約束機制等問題，基本上是無能為力的。這些問題的解決有賴於公司治理這壹系統工程的完善。
其次，獨立董事制度和監事會制度的整合可能存在問題。獨立董事制度起源於英美等沒有監事“單壹董事會”制度的國家，而我國目前的公司治理結構類似於德國、日本等設有監事的“雙董事會”制度，因此要求我們嚴格界定獨立董事和監事各自的權利和責任，否則容易導致權力交叉、責任混淆等壹系列問題。目前國內沒有這方面的統壹立法，自然會出現很多問題，這也是很多人對獨立董事制度大加否定的原因之壹。
最後，獨立董事的作用存在障礙。獨立董事的作用不僅受到時間(獨立董事身兼數職，很少有時間詳細了解公司和市場的經濟狀況)、信息不對稱、預算分配和自身知識能力的限制，還受到這樣壹些因素的制約:壹是獨立董事的選任機制。我國目前還沒有關於獨立董事任職資格和任免程序的相關法律規定。實踐中，獨立董事往往由控股股東任命，這大大降低了獨立董事的獨立性、公正性和專業素質。二是獨立董事的激勵約束機制。實踐中，相當壹部分獨立董事從上市公司獲得的報酬遠低於內部董事，甚至只是象征性的。有些獨立董事除了“差旅費”什麽都不拿，僅靠良心動員獨立董事為公司運營出力是不夠的。同時，對於獨立董事因其過錯損害公司利益的行為，也沒有相應的法律問責機制，道德責任顯然不足以約束獨立董事。第三，社會文化環境的因素。在我國普遍缺乏誠信的社會環境下，榮譽感不足以讓獨立董事對上市公司產生歸屬感和認同感，因此缺乏足夠的壓力和動力為公司盡職盡責；在中國人際關系濃厚的文化氛圍下，很多獨立董事因為參與公司事務的感受而難以堅守崗位。“董事會會議的社會氛圍提倡友好互助，拒絕支持內部高管的批準，采取敵視的態度，或者提出並詢問尖銳的問題。”⑸
上面提到的獨立董事制度的壹些局限性是固有的，無法改變；有些是在引進過程中“水土不服”或相關配套制度不完善造成的，可以通過理論界和實務界的共同努力逐步解決。
4.獨立董事制度在中國公司治理中的作用
從以上可以看出，獨立董事制度既不是完美的，也不是無用的。我們既不能因為它在西方國家的成功實踐而“盲目跟進”，也不能因為中國的壹些不成功的例子而“壹刀切”。獨立董事制度的效果如何？我們不能抽象地談論它。需要結合充分發展的市場經濟、健全的法律法規、公正的司法制度、良好的公司治理文化環境和條件來分析。“實證研究表明，僅僅改變公司治理機制本身，比如引入獨立董事制度，並不意味著壹定會對企業發展產生積極影響，還要看獨立董事制度本身是否完善，企業內外部環境是否具備，獨立董事發揮作用的條件以及相關的互動和實現機制。”[6]美國著名現代化問題專家英格斯曾指出，“沒有人的心理、觀念和素質的現代化，引進先進的技術和設備對傳統的人來說也是壹堆廢紙”。⑺
獨立董事制度是地道的舶來品，其在中國的成功實施有賴於相關條件和制度的完善。基於以上對獨立董事制度的合理性和局限性的分析，筆者認為，要使這壹制度在我國公司治理中發揮應有的作用，至少應做好以下兩個方面的工作。
第壹，正確處理獨立董事制度和監事會制度在監督功能上的互補關系。首先要區分獨立董事和監事在公司中的不同角色和地位。前者是公司權力中樞董事會的壹部分，其員工大多來自具有社會名望或技術專長和管理經驗的“精英階層”；後者作為專門監督機關的成員，資格範圍更廣，往往有群眾和員工的參與，從而使公司的權力更加民主。其次，要區分獨立董事和監事監督的不同內容和性質。前者主要是監督董事會所有重大決策的公正性和科學性，後者要重點檢查公司財務，監督董事會規範運作和遵守信息披露原則，監督董事和經理人員經濟行為的合法性。最後，有必要區分獨立董事制度和監事會制度的不同監督特征。前者具有事前監督、內部監督和與決策過程監督緊密結合的特點；後者具有事後監督、外部監督和經常性監督的特點。在兩者分工明確的前提下，還要最大限度地發揮兩者的合力，使兩者相輔相成，促進公司整體目標的實現。
第二，完善獨立董事發揮作用的相關制度。首先，建立科學適用的獨立董事選拔任用機制。其中包括寬嚴相濟原則，細化獨立董事的任職條件；要建立合理的獨立董事選聘程序；要明確董事會下屬委員會的構成，適當增加獨立董事的比例。其次，完善獨立董事的激勵機制。其中包括聲譽激勵機制和報酬激勵機制。最後，建立獨立董事的義務和問責機制。主要包括對其最低工作時間、兼職、任職期限等的要求。，以及違法後承擔法律責任的規定。
綜上所述，筆者堅持對獨立董事制度“有限肯定”的立場，我們應盡快在公司立法中確認這壹制度，但不能誇大其作用；我們應該使這個體系本土化，而不是完全照搬。基於對獨立董事制度利弊的辯證分析，可以看出在中國從制度設計到發揮作用，如何趨利避害，揚長避短，還有很長的路要走。盡管目前我國引入獨立董事制度的初衷遠未實現，其諸多優勢也因種種原因未能顯現，但隨著我國經濟環境和法律環境的完善，獨立董事制度將在我國公司治理中發揮越來越突出的作用。