竇娥的悲劇——傳統司法中的證據問題
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發布日期:2007年7月-13 16: 06: 19瀏覽次數:151次來源:中國文學網。
正文[大、中、小])
作者李肅
摘要
本文分析了《松源竇娥案》中隱含的幾個重要法理問題。作者認為，劇本中沒有證據證明竇娥的悲劇是官員腐敗的產物，不是官員的司法道德問題，而主要是法官的認知能力和中國傳統社會科技的局限；同時在歷史場景中分析了“鐵證如山”、“無罪推定”、“刑訊逼供”等法律問題在當代語境中的意義；此外，還對該劇的人物性格和戲劇結構以及中國的壹些傳統鬼戲進行了新的闡釋。
悲劇性證據:刑訊逼供，無罪推定，鬼魂
1.悲劇是怎麽發生的？
我要壹個幹凈的座位，等我站著；又要白練了，掛在旗槍上。如果我，竇娥，真的受了委屈，我的刀落在頭上，我的血會在地上停留半個小時，所有人都會在修行上白白的飛。？現在是三伏天。如果竇娥真的被冤枉死了，三英尺厚的雪會從天而降，覆蓋竇娥的屍體。
？我，竇娥，死得不公平。從此，我滁州將受三年大旱。①
面對行刑的劊子手，滿腹委屈又無處申訴的竇娥，立下了這樣壹個讓天下百姓為之顫抖的誓言。《孽債》中的，三歲喪母，七歲被父親賣給蔡家做童養媳。當她的丈夫在她長大並結婚兩年後去世時，竇娥已經致力於侍奉她的婆婆。不料流氓張呂二父子威脅婆婆要他們父子結婚。竇娥堅決拒絕了。張毛驢想毒死蔡的丈母娘，卻毒死了他的父親。張毛驢用“公休”威脅——他順從了自己的情欲，但不願意。到了衙門，張驢先告訴了惡人。為了保護蔡的婆婆免受酷刑，不公正地承認她是張毛驢的父親，並被判處死刑。面對死亡，忠誠的竇娥立下了這三個誓言。自此，壹壹實現。又過了兩年，的父親竇出巡，向訴苦，冤案得到了解決。
這個催人淚下的悲劇故事引起了歷代觀眾和讀者的大量同情。近代以來，很多關於竇娥冤案的研究都是利用劇中的壹些細節(比如審理此案的知府陶勛收取“訴訟費”)來強調竇娥或竇娥的冤案是官員腐敗、酷刑和昏庸造成的。①竇娥在劇中似乎也有類似的概括:在全劇結束之前，竇娥的鬼魂希望他的父親“從頭放金牌寶劍，殺盡貪官汙吏，與天子共憂，殺光百姓”(1517頁)。通過這種概括，竇娥的形象被解讀為壹個反叛的形象。
但這種概括不壹定是關漢卿的意見，更多的是現代語境下學者有意無意的創造。我們必須足夠小心地將劇中主要人物的觀點(甚至是作者的偏好)與作者自己的觀點區分開來。如果我們仔細考察壹下，就會發現竇娥的不公與那些無意匡正法律的“貪官汙吏”關系不大。
首先，從劇中的情節來看，竇娥的冤案與官員的“腐敗”無關。誠然，審理此案的滁州知府的宮廷詩是“我做官比別人強，訴苦要金銀”，又說“但衣食父母是我”(1507頁)，很容易被後人理解為腐敗；但這是基於今天的語境對歷史的誤解，把韋伯定義的與現代資本主義更有關聯、領取固定工資的官僚體制，當成了壹種無條件的普遍的、自然的制度。據學者調查，至少在元初，軍官甚至州縣官員都是不領俸祿的。④官員很大程度上依靠收取訴訟費來維持生活乃至機構的運轉。此外，即使這種為自己辯護的做法被定義為“腐敗”，劇中也沒有任何證據甚至細節表明的死是因為接受了張驢的錢而被決定的。而且最重要的是，給女兒留下普通印象的竇，只認“國家守護桃樹，府衙典違刑之名不正”(著重號後加，1517頁)——事實認定上的錯誤，不曾想到桃樹是因收受錢財而起。
第二，竇娥的不公正很難歸咎於官員的無能。事實上，與傳說中其他誠實而明智的官員，如包拯和況鐘相比，滁州知府確實無能，無法看透壹切。然而，由於制度的限制和人才的稀缺，像包這樣有特殊才能的官員很難找到。⑤最重要的是，關漢卿在劇中還有意無意地表現出——所以也更有意味——即使竇這個作者心目中的理想人物是壹個清官，如果沒有的鬼和鬼的執著，如果不是他的親生女兒，就證據而言，他也會對案作出類似的判決。
聯系以上兩點，第三，有些學者牽強附會地提出竇娥的意識，認定這壹悲劇根源於封建統治。其中最常被引用的壹句歌詞是:“有日月懸於太陽，鬼神握生死之權，天地只合分清濁。怎麽會生出偷腳的顏淵？”？土地，妳是什麽，不分好壞？天啊，妳錯了！”(第1509頁)。鑒於“天”在傳統中國有時或經常與皇權聯系在壹起，許多學者認為竇娥是在反抗封建統治，尤其是皇權。抽象地說，這個解釋也是有根有據的；但這種解釋的前提是“天”在傳統社會中是壹個特殊的指稱和專有名詞。但事實並非如此，否則，馬致遠與關漢卿同時代的《斷腸人在天涯》就是壹首反詩了。
事實上,《竇娥·袁》本身就表明了竇娥對自己悲劇根源的矛盾和不壹致的理解。加上前面的引語，行刑前，對蔡婆婆說“都是因為我在時沒時間沒運氣，無知委屈”(1510頁)；後來，竇娥在向父親道歉時，公開聲稱“不告法院，只告蒼天，恩怨難言”(1514頁)，並說“我本來有點孝順，卻成了問題胚胎”(1516頁)，似乎在反思自己的行為。
竇娥的三大誓言並不反對封建秩序，而主要是借助超自然的、不可能的現象向全社會證明竇娥的清白。如果有強烈的譴責和抗議的因素，那不僅僅是針對皇帝、衙門或官員，而是針對整個社會。因為遭受“三年大旱”的不僅僅是官員，而是滁州當地的百姓。這是社會的壹種“連帶責任”或“集體責任”。從心理學的角度來說，只有壹個感到被整個社會委屈和放逐的人，才有可能對社會產生如此強烈的反抗和挑戰，才會如此憤世嫉俗。事實上，這種歧視並沒有降低元的意義。相反，在我看來，正是因為關漢卿(或者說是這個故事原型的記錄者或創造者)沒有像他那個時代的普通文人壹樣，把類似的冤案歸結為官員的腐敗無能，才使得元(以及故事原型)有了更深的意義，獲得了壹種真正悲劇的崇高感(我這裏用的悲劇是古希臘意義上的，即人無法逃避努力的命運)，這才使得它在大量的元代中具有了公正性。當然，我並不是說關漢卿已經洞察到了這個悲劇的社會基礎。他甚至有壹種將悲劇歸結於壞人(張毛驢)的邪惡的道德傾向。但是，關漢卿畢竟沒有把竇娥的死歸結於官員的腐敗，也沒有停止在政治和道德層面上對中國傳統司法制度的批判。因此，他的著作給我們留下了從法制的角度來深入思考壹系列有關法理學和法律制度的重要問題的空間，因而更為深刻、有力和有生命力。
第二，誰的話更可信？
竇娥的怨恨是壹個典型的司法悲劇。這不僅是因為竇娥被司法系統處決，也因為陶勛沒有邪惡的動機。從法律的角度來看，案提出的深刻問題是:在相關科學技術不發達的社會條件下，案件的裁判者能夠通過什麽、應當依據什麽來獲得基本正確的判決？該劇表明，在傳統社會條件下，司法機關很難像竇娥那樣辦案，這種悲劇其實是不可避免的。
在壹案中，主審法官滁州太守及其官員並不了解事件的整個過程，也不了解張、竇、蔡等人的背景。但出於職責，他必須審理此案，而核心問題是，到底是誰毒死了張毛驢的父親？張呂爾和竇娥互相指責，但雙方都沒有提供也不可能提供現代司法要求的可靠的直接證據。在信息不充分的情況下，審判法官只能根據人性和壹般邏輯來判斷:誰的話更可信。審訊者為了進壹步獲取相關證據，只能按照程序使用刑訊逼供——但並不是今天有些學者所說的“亂逼供”。①
如果從陶勛或者其他沒有經歷過該事件的人的立場來看，也就是從陌生人的立場來看，張呂二在法庭上提出的證據和理由更為合理。最重要的是，死者是張的父親。總的來說，雖然兒子毒死親生父親也不是沒有可能，但這種可能性比或者蔡毒死張父的可能性要小得多。正如張略爾所說:“我老頭子說我兒子藥死了都不會相信我”(1506頁)，是“沒有合理懷疑”。張略爾準確地把握了普通人的心理，知道所有的普通人，包括審理案件的官員，在這壹點上都更傾向於接受自己的指控。
其次，張略爾的“法庭辯論”對普通人來說更有道理。在法庭上，張綠兒說蔡奶奶是她的繼母，但否認，只是否認。竇娥沒有提出任何有證據支持的反駁。張驢證是“大人詳:他姓蔡，我姓張，丈母娘不邀我爹銷。他在家裏養我父子幹什麽？”(第1507頁)這個邏輯推論非常合理，而且有竇娥無法否認的事實支持。
第三，張毛驢聲稱也承認毒死張府的湯是做的..雖然這並不能證明竇娥是被毒死的，但這表明竇娥很有可能中毒。張毛驢雖然有機會下毒，但幾率小得多(時間少得多)。這對竇娥壹點好處也沒有。
最後，盡管出於利他主義，幫助蔡婆婆的行為也成為本案中對她不利的證據。竇娥先是被嚴刑拷打，但竇娥堅持住了，堅持說他沒有毒死自己。此時，竇娥其實已經通過了死刑的威脅——滁州太守已經發話:“既然不是，妳我就打那個賤人。”如果蔡婆婆能熬過酷刑，那麽按照當時的法律，張的毛驢就要戴上手銬，或者只能取保候審。③但這時，竇娥說，“不要再打我婆婆了，我寧願坦白，因為我公公是藥死的”(著重號後加，第1508頁)。竇娥不僅承認自己是被毒死的，還承認張福是她的公公，這與她之前的否認形成了鮮明的對比。這個突如其來的變化，雖然高尚，但在竇娥看來卻符合拯救婆婆的邏輯。但在普通人看來，就不太人性化了。因為在這裏，這種利他主義的風險太大了:為了讓壹個沒有直接血緣關系的長輩免受酷刑(雖然酷刑很痛苦，但由於法律的限制，壹般不會有死亡的威脅)，竇娥寧願犧牲自己的生命和名譽，這是可以理解但不明智的舉動，超出了普通人包括今天的普通人可能理解和接受的合理範圍。
正是在這樣的情況下，滁州府認定竇娥投毒殺人。這個判斷是錯誤的，但顯然不是官員無能或腐敗的產物；因為在當時，壹系列可以視為證據的信息都不利於竇娥，盡管按照今天的標準，這些信息是非常不充分的，值得壹駁。
第三，證據問題
因此，有必要對證據和證明責任的壹些理論問題進行探討。
鐵證如山。我們認為，按照今天的標準，本案中針對竇娥提出的證據不是“無可辯駁的證據”或“沒有合理懷疑”。比如，竇娥提出了壹個有力的問題，那就是“我的小女人毒從何而來”(1508頁)。但嚴格來說，這並不是反駁對方證據的證據，只是要求對方拿出更有力、更充分的證據來證明自己有罪。在古代社會，這可能會引起壹個更有司法經驗的司法官員的註意，促使他深入調查，獲得更多更有力的證據。但是，在討論近代以前的司法制度時，在證據問題上有幾點需要特別註意。
首先，當我們要求證據確鑿時，我們假設中國傳統社會對於這類重大刑事案件或涉及死刑的案件所采取的證據原則是或應該是“證據確鑿”或“無合理懷疑”。事實並非如此。如果只看法律條文，即使是當代中國各種程序法所采用的證據基本原則的書面表述(不等於實踐)，壹般也是“以事實為根據”。
其次，要求鐵證如山的前提是，只要努力，就壹定能收集到鐵證如山的證據。但是，任何有實踐經驗的司法人員都知道，這是欲望創造的神話。作為理想，值得追求。但即使在今天，拋開財力的限制，在任何壹個國家，至少在某些案件中，無論調查人員如何努力，都不可能獲得“確鑿的證據”，有時甚至根本不可能獲得基本的相關證據。
第三，更重要的是，由於單純唯物主義哲學的指導，缺乏對自我認知條件的反思，當代人，包括當代中國絕大多數法學家，容易產生壹種錯覺，認為證據的力量就是作為證據的人和事物的性質，所以證據是否充分、無可辯駁和“無合理懷疑”是脫離社會語境的“客觀事實”，任何時代的任何人都會做出。我想指出的是，“證據確鑿”或“無合理懷疑”其實是裁判者的壹種判斷，其客觀性更多的是社會知識的產物，而不是相應的客觀現實，也不是“證據”本身的性質。是的，我們常常認為有些證據是無可辯駁的，毫無疑問，社會上的其他人也會這樣認為；但是這種信念很大程度上是因為我們與他人有許多共同的前提。壹旦不共享這些前提，我們就會對同壹個證據做出不同的判斷，甚至認為別人認為很有力的證據根本就不是證據。
換句話說，證據的證明力壹直是壹種社會文化的創造。證據本身並不具有證明任何事實的力量，除非我們首先接受壹種關於世界是如何聯系的世界觀，並認為這是理所當然的。(1)因此，在分析的悲劇時，不可能根據我們今天的科學知識和常識來判斷張毛驢提出的證據是否是“鐵證如山”，而必須努力審視所處的社會。如以上分析所示，站在陌生人的立場上，張呂爾在本案中至少提出了“優越的證據”；而在我們今天看來，張略爾的“優勢證據”在他那個時代可能被認為是“沒有合理懷疑的證據”。
有罪推定。壹些熟悉當代法學理論的人可能也會認為，這個案件是壹個“有罪推定”(嚴格來說，應該翻譯為“假設”)，因為陶勛在確定真正的罪犯之前，是用酷刑依次“折磨”被告的。我反對刑訊逼供。但我不認為這裏的折磨與有罪推定有任何關系。
首先，雖然以今天的眼光來看，人們很容易想到或理解這壹點，但在古代社會，無論國內還是國外，並不是說“被告人不招供就會被刑訊逼供。”②竇娥案中，負責審理此案的滁州太守，壹開始並沒有聽張律兒的指控，而是在聽了雙方的論據和“證據”後，相信了張律兒的證據和對證據的合理解釋，才認為“人就是婊子，又不打又不招”(1507頁)，決定使用酷刑。同時也要註意到，張呂二其實也是本案的被告人之壹，只是沒有被刑訊逼供。所以，即使在中國古代，也不存在“被告人不招供就會被刑訊”的制度。只有那些嫌疑足夠大，沒有供認重大刑事案件，特別是人命的被告人才會使用酷刑逼供。
其次，古代社會雖然使用酷刑逼供，但並不是因為被告已經被認定為罪犯。
刑訊逼供在當時不是壹種刑罰，而是壹種取證手段。雖然在今天看來不合理，但符合當時的法律程序，甚至得到了當時人們的廣泛認可。(2)從這個意義上說，古代的酷刑在性質上更類似於當今各國司法中常用的針對可能具有極大社會危險性的犯罪嫌疑人的各種強制措施(如逮捕、拘留等)。總的來說，都是為了防止更大的社會危害而不得不采取的程序，而不是懲罰。我們不能把現代刑事訴訟中的這些強制措施看成是定罪前的懲罰，以不同的方式、不同的程度剝奪了刑事追訴的壹些有價值的東西，比如自由，有些只是名義上與法定的懲罰不同，所以把它們看成是定罪前的懲罰，屬於“有罪推定”。
第三，我們甚至不能簡單地說壹個存疑的判決就是有罪推定。現代哲學認識論和司法經驗表明，絕對的、本體論的客觀性在任何情況下都不可能獲得，司法審判可能獲得的只是壹種交往意義上的確定性。(3)由於這種信念只是在交流的意義上，不同的人對相同或相同的證據往往沒有統壹的判斷，甚至有相反的判斷。此外，即使在這種交流的意義上沒有疑問，也不壹定保證是正確的。因此，在司法實踐中，沒有壹個國家的刑事司法判決要求排除壹切疑點。即使是強調無罪推定的美國刑事司法，也只要求“排除合理懷疑”，而不是“排除所有或任何懷疑”。其實在任何刑事案件中，都會有壹些因為各種原因查不出來的問題，或者可以提出可疑的東西，但是只要沒有合理懷疑，法官就可以也應該做出判決。這些判斷也可以說是懷疑的判斷；如果這是變相的有罪推定，那麽這就意味著，被很多法學家津津樂道、奉為無罪推定典範的美國的刑事證據標準，依然是有罪推定！
這裏還必須註意嫌疑主體，因為這也是我國刑事訴訟法學界經常忽視的問題。在人們對證據的判斷有分歧的情況下，法律並不要求所有的人都去確認，而是把確定證據的權力和有罪或無罪的權力交給壹個特定的有決定權的人。在歐洲法中，這是法官，強調法官自由評價證據；(4)在普通法中，裁決者是法官，在由陪審團審理的刑事案件中是陪審團。所以，沒有合理懷疑只是針對法官或陪審團，並不要求其他任何人沒有合理懷疑，更不要求刑事被告人不質疑。這再次證實了波斯納法官的洞察力。在司法中，證據的認定雖然有認識論的因素，但最終的標準是政治的，包括政治合法性的力量。(1)不用說，這種權力配置確實為法官或陪審團濫用權力留下了某種可能性；但是，如果要求所有人都沒有合理懷疑，這種刑事司法制度的原則就根本行不通。
更重要的是(這肯定會引起很多當代法學家的不快)，嚴格來說，歷史上只出現過轉嫁舉證責任意義上的有罪推定和無罪推定，它們始終是同時存在的，其功能只是分配舉證責任。無罪推定或有罪推定，只要運用得當，也能有效保護刑事被告人的權利。(2)事實上，作為壹種制度，歷史上從未有過想象中的有罪推定，這是今天法學家激烈批判的，即只要事先推定被告有罪，被告就會被定罪；或者說，只要被告人不能提供或者提供有力的證據證明自己無罪，就會被認定有罪；沒有單壹和制度化的有罪或無罪推定。
自貝卡利亞以來，許多中外法學家振振有詞地認為，世界各國或近代以前的許多國家的司法制度都采用有罪推定的司法制度，有罪推定必然導致對刑事被告人權利的侵犯。這已經成為壹種普遍理論，壹種當代法學的意識形態，壹種不容置疑的政治正確性。美國壹些法學家甚至認為只有普通法才是無罪推定，法國等當代歐洲的司法制度也采用了“有罪推定”。(3)也有中國法學家指責某些英美國家為了解決舉證責任而實行“有罪推定”，違背了他們心目中神聖的永恒真理。然而，有這樣的司法制度嗎？這只是壹個稻草人，壹個虛構的神話。我們不應該迷失在文字的迷宮中，但我們可以通過看壹個簡單而普遍的事實來推翻這個思想神話。這壹事實是，無論古今中外，各個國家和時期的正式司法制度都建立了某種形式的上訴制度；上訴制度的建立，如果有其他意義的話，就是以某種方式或某種程度對下級法院認定的犯罪事實進行審查；其前提是承認下級法院的判決可能有誤，壹審被判有罪的人可能無罪或罪輕。在這種上訴或申訴制度下，即使上訴人不提供新的、有力的證據證明被告無罪，也往往(雖然不總是)會引起上壹級案件的審判機關重新調查、復核或審理案件，從而糾正壹些不公正的案件。(5)如果今天的壹般理論成立——近代以前的司法都是有罪推定，都是刑訊逼供，都不能證明自己無罪，都不能認定自己有罪，那麽上訴只能是有條件的，即只有在提出證明自己無罪的新證據時，才允許壹審被定罪的人上訴；或者說，即使形式上允許“上訴”，最後的結果也只會是對壹審或下級法院有罪判決的同樣肯定或確認，不會有僅僅因為上訴或申訴而啟動的案件重新調查、復查和審理。而這種無果的“上訴”做法，很快就會消除任何上訴，因為人們很快就會知道這種上訴制度的實際後果，沒有哪個理智的人會為這種不會帶來任何命運改變的行動多花錢。
有壹種做法通常被認為是“有罪推定”的做法。比如當代中國“文革”期間，有人根據家庭構成或歷史經歷定罪處罰。但是，嚴格來說，這並不是有罪推定，而是在當時的“法官”眼裏，壹個人的家庭背景或者過去的“犯罪史”就是這個人“有罪”的充分證據。但這裏涉及的仍然是我上面說的與社會知識相關的證據標準，與有罪推定原則無關。
這種情況在歷史上出現過很多次，尤其是在社會動蕩時期。比如在狄更斯的小說《雙城記》中，法國大革命中的人僅僅因為某人出生於貴族家庭或者與貴族家庭發生性關系就被送上斷頭臺，雖然人類歷史上第壹次將無罪推定原則寫入了法國的《人權宣言》。
這種做法的極端形式今天已經被拋棄了，至少在法律上是這樣；然而，在當今許多發達國家的刑事司法實踐中，存在或在某種程度上允許類似的做法。例如，允許通過影響陪審團或法官，直接或間接使用被告的“犯罪記錄”或以前的壹些行為作為證據，支持對被控罪行的認定。嚴格來說，這是允許壹個人之前的行為影響對被控行為的認定。從實踐的角度來說，因為這種做法有很大的風險，出於謹慎和權衡利弊，我原則上不同意；但從理智的角度來看，很難說這種做法壹點意義都沒有。人的行為確實有壹個穩定的基本態勢；“壹歲看不起小，三歲知道大”這句話，並不總是唯心主義。
所以，從知性的角度來說，今天很多法學家所批判的所謂“有罪推定”，其實涉及的更多的是證據的判斷。包括具體證據的認定，即證據本身是否可以作為證據使用；以及眾多證據的綜合判斷，即這些證據是否構成“無合理懷疑的充分證據”，足以認定壹個罪名。壹個經常引起爭議的是，比如很多可靠的證人在案發前後都看到被告出現在現場，並且在現場發現了被告的指紋。有些人可能認為這足以證明他們是罪犯；其他人可能認為這還不夠。他們的判斷可能同樣真誠無私。這種判斷上的差異是非常正常的，與有罪推定無關，而是與個人判斷、個人氣質和性格(多疑或輕信)、經驗、訓練以及塑造判斷的社會中的科學知識或有理有據的常識信仰有關。但如果持有任何壹種意見的人(或雙方)都對自己的判斷非常自信，認為自己的判斷不容質疑，就很容易走上“批判心”的道路，真心實意地指責對方“有罪推定”或“縱容罪犯”。這種說法實際上是把具體判斷上的分歧上升為原則上的分歧，試圖用在當前社會中更具政治合法性的話語來增加自己的話語權，試圖在意識形態上(也稱原則)擊敗對方。這成了尋求政治正確的手段。