建設監理制度是我國建設領域壹項全新的制度改革。1988年開始試點，1996年在全國全面推行。它發展非常迅速，其效果已經得到社會的認可。近年來，建設監理的法律地位在《建築法》、《合同法》等重要的國家法律法規中正式確立。但不可否認的是，現行法律法規對監理法律責任的規定存在諸多問題，並在實際工作中逐漸暴露出來。毋庸置疑，在工作過程中，監理方不正當履行委托監理合同約定的義務，需要承擔相應的違約責任，但承擔責任的條件是什麽？不同法律的規定不盡相同，主要是歸責原則不統壹。比如《建築法》第三十五條規定:“工程監理單位未按照委托監理合同的約定履行監理義務，或者未按照規定對應當監理或者檢查的工程進行檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。”顯然，《建築法》對監理人違約采取嚴格責任原則，也就是說，只要監理人不履行委托監理合同約定的監理義務，無論其是否有過錯，都必須承擔違約責任；但需要指出的是，監理合同屬於有償委托合同，業主與監理屬於委托與被委托關系。《合同法》第四百零六條規定:“有償委托合同因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”不難看出，《合同法》在分則的委托合同中采用了以過錯為要件的歸責原則。筆者認為，造成這種情況的根本原因是建設監理制度長期沒有實施，人們對監理履約和違約的方式不了解，對監理違約責任的適用歸責原則把握不準確，導致法律責任規定混亂。而且至今學術界和工程界都沒有對這個問題進行過深入的探討。如果這個問題得不到解決，將會對我國建設監理制度的發展產生負面影響。因此，有必要對監理違約責任的歸責原則進行研究和探討。
2對演出行為的監督
履行是壹種法律行為。根據委托監理合同的現行國家標準文本和監理行為的特點，筆者將具體的履約行為總結如下:
(1)建議根據法律的規定和合同的授權，監理工程師可以向業主、承包商、設計方或其他相關方提出自己的專業建議。例如，建議業主選擇工程總承包商；按照安全和優化的原則，就工程設計中的技術問題向設計人員提出建議；發現設計圖紙有問題或不合理之處，可通過業主向設計方提出改進建議；對於設計方案和施工方案，監理工程師也可以提出自己的專業意見和要求。在施工安全和施工組織方面，監理工程師也可以提出自己的建議。因此，建言獻策是監理工程師的重要工作方式。
(2)根據業主的委托，指示監理工程師代表業主對工程質量、進度和投資進行監督和管理。因此，項目目標、內容和要求需要以指令的形式向承包商提出。比如監理工程師可以根據情況發出開工、停工、復工、變更等相關指令。
(3)檢查是績效監督的重要方式。監理工程師的檢查包括原材料、構配件和設備使用前的檢查，施工過程質量的檢查和工程實體質量的檢查。檢驗可通過目視檢查、用檢驗工具實際測量以及用某些設備進行檢查和試驗來進行。同時，監理工程師可以根據情況的需要，采用抽查和平行檢查的方式進行這種檢查，當然也可以在工程的某壹階段或某壹時刻進行全面檢查。
(4)監督的方式應根據被監督內容的特點和重要性而有所不同。對於工程施工過程中的重要部位和工序，以及工程施工完成後難以檢查或處理的關鍵工序和部位，監理工程師應現場監督施工過程，確保施工工作處於監控狀態；對於那些不是很關鍵的工序或部位，監理工程師可以采取定期或不定期檢查的方法進行監督。
(5)確認包括三個主要方面。壹、技術文件的確認可由監理工程師以審批的形式進行，如費用文件的審批、施工組織設計和施工方案的審批、材料進場的審批等。二是對施工過程中完成的分項工程、重要工序和隱蔽工程的施工質量進行確認，監理工程師可以在檢查結果的基礎上簽署承包商的施工記錄；第三，監理工程師將通過組織工程驗收確認已完成的重要分部和最終工程實體。
(6)咨詢、組織、協調、合同管理是監理工程師非常重要的職責，其工作量是巨大的，包括工程各方的人、財、物、時間、地點的協調，以及變更、索賠、糾紛等問題的解決。這些職責往往是通過主持或參與協商來履行的。當然，監理工程師必須牢記，談判必須以合同為基礎，獨立、公正、科學地進行。
值得指出的是，為保證監理方能夠有效履行合同約定的職責，有關法律和委托監理合同明確賦予監理工程師相應的工作權利，如建議權、指示權、檢查監督權、核實確認權、主持協調權等。在監理實踐中，監理工程師應正確使用這些權利，並根據情況采取適當的方式履行其合同義務。
1監管默認行為模式
違約是指合同當事人違反合同義務。對於監理方，應運用合理的技能，謹慎勤勉地工作，在委托監理合同約定的範圍內，為業主提供管理和技術服務。如果監理工程師的行為違反了委托監理合同的規定，則構成違約。從上述監理履約行為分析，監理工程師在監理合同履行過程中可能的違約行為如下:
(1)越權監管具有明確的委托性質。如果監理工程師不能牢記這壹點，就可能導致越權的錯誤行為。從法律角度看，越權是指以法律行為不當履行委托監理合同規定的義務。比如工程中，經常會遇到工程變更，業主也給了監理簽發變更單的權力，但變更往往涉及設計圖紙的變更，需要設計師確認。如果監理工程師在未獲得相關確認前，利用職權單方面指令承包商實施，則超越了其工作權限；再比如，如果工程設計不符合施工質量標準或合同的要求，監理工程師有權要求設計進行更正，但這壹要求應由業主實現。如果監理工程師直接要求修改設計，那就是越權錯誤。不管這些錯誤的後果如何，從合同的角度來看，都會發生違約。
(2)失職監理工程師工作被動，未按上述履行方式履行監理職責，即以法定不作為不履行或不正確履行合同義務。比如，對必須檢查驗收的項目，不進行檢查驗收或者不按照規定的方法進行檢查驗收的；對需要審批的技術文件，不經審批或認真分析核實就盲目審批；該巡邏的沒巡邏，邊站的沒袖手旁觀；或者，對於發出的指令，錯誤的作業指令沒有發出或發出不及時，等等。這種行為是明顯的失職。
(3)非盡職監理的有效性是建立在監理工程師的主觀能動性及其所掌握的專業技能基礎上的，其質量具有很強的可擴展性。對於上述的建議、檢查、監督、確認、談判等績效行為，同樣的工作內容，對於不同的工程師，可能會產生完全不同的效果。發揮專業技能，盡職盡責，履行委托監理合同規定的義務，是對監理工程師的基本要求。如果監理工程師沒有做到這壹點，不壹定會導致業主的損失，但這種不盡職也是違約。
4.監理違約責任的歸責原則
違約行為的發生並不意味著必然要承擔違約責任。關鍵要看采取什麽樣的歸責原則，是否符合違約責任的構成要件。筆者認為，監理違約責任的歸責應根據違約方式的不同，采取嚴格責任與過錯責任相結合的原則。
越權是嚴重的違約行為。如果監理工程師利用自己的權力去搞不屬於自己職責範圍內的事情，後果往往很嚴重。采取嚴格的責任有利於提高監理工程師在這方面的履約意識，促使其嚴格按照委托監理合同工作。合同法分則的委托合同對越權造成的損失采用嚴格責任原則。
監理工程師不履行職責或義務，可能要承擔違約責任。如本文前面所指出的，建築法采用嚴格責任原則，但主要是針對失職或不按規定檢查中的壹種具體違約行為。合同法對委托合同采取過錯責任原則，但沒有指出具體的違約方式，兩者不統壹。筆者認為在監管失職和不履行的歸責上應采用過錯責任原則。監理工程師的過錯行為造成違約並直接或間接導致業主損失的，將承擔相應的違約責任。眾所周知，過錯往往導致違約，但違約不壹定是違約方的過錯造成的。有時候違約是因為別人的過錯，或者是多方的同壹過錯造成的。根據過錯責任原則，如果沒有過錯，就不承擔責任。責任由壹方造成的，由有過錯的壹方承擔責任。責任由多方造成的，由妳們分別承擔過錯對應的違約責任。監理在工程建設中處於特殊地位，與工程建設中其他各方的工作關系復雜。每壹個階段的工作都需要各方的密切配合，責任關系強相關。當工程出現質量或其他問題時，很難簡單劃分責任。如工程材料使用前，監理工程師按規定檢查了承包人提供的質量證明書，經檢查合格後，同意承包人用於工程。但事後發現材料其實是有問題的，所以業主蒙受了損失。在這個事件中，監理工程師沒有過錯，不應該對他人的過錯負責。再如，對於需要監理人檢查驗收的隱蔽工程，由於承包人未能提供必要的檢查條件，監理人無法完成相應的檢查，監理人也沒有堅持再次檢查。工程隱蔽後，發現存在隱患。這個時候承包商和監理工程師都有過錯。如果采用嚴格責任原則，監督者將承擔不合理的責任。
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