壹、警察證言的理論基礎
1，檢警壹體化理論。為了提高訴訟效率，節約訴訟成本，確保起訴成功，基於檢察機關與偵查機關相同的起訴職能，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，壹般都賦予檢察機關對偵查活動的指揮權、參與權、指導權和監督權，即所謂的“檢警壹體化”。[1]在檢警壹體化模式下，警察是檢察官的天然助手和支持者。壹方面，在偵查階段，警察要在檢察官的領導和指揮下開展偵查工作，根據檢察官的要求收集證據，逮捕犯罪嫌疑人或采取強制措施，直至檢察機關認為證據足以保證控告成功。另壹方面，在法庭審理過程中，警方應當根據公訴人的要求進行補充偵查，提出新的證據材料，或者在必要時由公訴人要求負責訊問、勘驗、檢查、搜查、扣押、鑒定的警察出庭作證，接受控辯雙方的質證，用文字向法庭說明自己收集的證據是合法收入，從而有效反駁辯方提出的證據和主張。
2.非法證據排除規則。隨著現代社會民主政治的不斷發展和人類文明的不斷進步，人民的權利越來越受到重視，國家的權力越來越受到限制。這反映在現代刑事訴訟中越來越強調程序正義和保護人權。國家不得因控制犯罪的需要而過分追求實質真相或訴諸不擇手段，也不得以犧牲當事人的合法權利來懲罰犯罪。偵查人員的非法取證行為恰恰與上述思路相反。鑒於此，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，都是通過建立非法證據排除規則來規範偵查人員的非法取證行為。但如何確認非法證據的存在，進而客觀排除，需要警察出庭作證，說明自己的取證行為。這是因為，壹方面，公訴人對偵查人員收集證據的過程缺乏詳細的了解。如果僅憑偵查筆錄或者偵查機關的解釋，他是不能令人信服的，而負責偵查案件的警察又對整個取證過程了如指掌，此時警察出庭說明證據的合法性是最合適的。所以，客觀上，公訴人需要警察出庭作證，說明自己取證行為的合法性，以反駁辯方對某壹證據合法性的提議。另壹方面，被告人最清楚自己有沒有犯罪，是偵查人員取證的對象，所以對警察是否非法取證了如指掌。當然，他需要警察出庭作證，渴望非法證據被排除，從而保護自己的合法權益。可以說，警察出庭作證是控辯雙方的“雙贏”要求。
3.直接言詞原則或排除傳聞規則。為了保證程序和審判的公開，大陸法系國家的刑事審判都強調直接言詞原則。該原則的壹個重要要求是，任何在法庭上出示的證據都應當以口頭陳述的形式出示，訴訟各方對證據的調查都應當以口頭方式進行，如詢問證人、鑒定人、被害人等。口頭，並對物證等發表意見。任何未經當庭口頭出示和調查的證據，不得作為法庭判決的根據。[2]英美法系國家雖未確立直接言詞原則，但有相關的“傳聞證據規則”(hearsay rule排除傳聞的規則.[3]根據這壹規則，提供證言或證據材料的原證人在正常情況下應當出庭，接受控辯雙方面對面的質證，禁止法庭采納“傳聞證據”。上述情況說明，警察應當出庭就相關取證行為向法庭進行陳述，不能用調查筆錄代替。[4]
客觀地說，上述三種理論在我國刑事訴訟法中沒有直接體現或沒有充分體現。所以在實踐中，以此作為警察出庭作證的理由是有缺陷的。但值得註意的是，根據兩地法院的司法解釋，警方有義務向法院說明其收集的證據來源。根據《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第150條和《最高人民檢察院刑事訴訟規則》第340條規定，公訴人應當對物證、書證等物證的來源、特征作必要的說明，以便辯方辨認和發表意見。控辯雙方的爭議是不可避免的。發生糾紛時，根據《規則》第341條的規定，公訴人應當出示、宣讀有關訴訟文書，調查或者查閱檢察活動筆錄。控辯雙方對上述筆錄仍有爭議的，根據《規則》第三百四十三條的規定，公訴人可以建議合議庭通知調查負責人出庭陳述有關情況。此外，《解釋》第138條還規定:“經審判長許可，公訴人可以請求審判長傳喚勘驗、檢查筆錄制作人出庭作證……被害人及其訴訟代理人、附帶民事訴訟原告人及其訴訟代理人，經審判長許可， 分別傳喚尚未到庭的勘驗檢查筆錄制作人作證……“顯然，這裏的勘驗檢查筆錄制作人包括警察。
二、警察證言的訴訟價值
1.警察出庭作證有助於澄清司法實踐中的壹系列誤區，從而樹立正確的訴訟理念。這主要表現在:(1)修正證據的概念。在我國刑事審判中，公安機關出具的《被告人自首證明》、《審判證明》、《報案筆錄》等材料被廣泛使用。但是，這些材料是證據材料還是證據？如果是證據，為什麽用在判決書上？如果是證據，屬於哪種證據？這個恐怕很難回答。而如果允許警察出庭作證，這些都可以視為證人證言。(2)端正證人觀念。長期以來，我國理論界和實務界壹直堅持證人優先原則和證人不可替代原則，從而反對在同壹案件中由負責偵查的警察作為證人。而且警察可以作為證人出庭作證。這個問題後面會詳細闡述，這裏就不贅述了。(3)糾正警察特權思想。警察承擔著維護社會治安和偵查犯罪的重任，在偵查過程中壹直是審問或審問的主角。讓他們屈尊出庭作證，接受被他們羈押、逮捕、訊問的被告人、辯護人的提問，恐怕會在角色轉換的過程中形成巨大的心理反差。原因是警察特權思想。
2.警察出庭作證有助於解決長期困擾我國司法實踐的壹些問題。這主要表現在:(1)抑制警方非法取證。由於種種原因，我國警察非法取證在很多地方相當普遍。而這大概與警察不出庭作證不無關系。因為當警察不出庭作證時，辯方無法獲得與證據提供者即警察質證的機會，所以有時很難揭露和證明警察的非法取證行為。即使檢察官和法官對此有所警覺，他們也往往容忍警察不出庭作證，讓他們的非法取證不了了之。(2)提高證人出庭率。長期以來，我國證人出庭率較低，很大程度上不利於新審判方式的實施。但如果警察能出庭作證，無疑會為證人樹立榜樣，從而帶動證人出庭作證。(3)解決惡意翻供問題。在刑事審判中，如果在被告翻供或證人翻供時，警察能夠出庭作證並與之對質，無疑會有效地揭穿他們的謊言。(4)保護被告的合法利益。壹方面是因為警察出庭作證，實現了被告人的質證權，從而彰顯了程序的公正性；另壹方面有助於被告人揭露非法取證行為，使法院排除對被告人不利的情況。
證據，從而保護被告人的合法權利，提高其辯護能力。
3.警察出庭作證有助於理順公檢法關系，有助於構建科學的司法體系。這主要表現為:(1)有助於改變偵查機關和檢察機關相互獨立、檢警分離的現狀，使申訴機關在審前程序中確立核心地位。(2)有助於改變檢察官法律監督人的地位，促進檢察官訴訟化。(3)有助於法院確立“終審法官”的地位，確保法官在審判中占據核心地位，從而將審前程序尤其是偵查程序納入司法審查的控制範圍。(4)有助於實現控辯雙方平等對抗，法官居中裁判，真正構建對抗式審判模式。
4.警察出庭作證有助於提高訴訟效率。在我國刑事審判過程中，被告人及其辯護人經常辯稱警察有刑訊逼供等非法取證行為，要求排除非法證據。面對這種辯護理由，壹方面檢察機關沒有自行收集證據，另壹方面警察也沒有出庭與之對抗，所以在這種情況下檢察官往往無法應對。但是，為了保證司法公正，履行法律監督職能，公訴人不得不忽視這壹切。這往往迫使法官宣布延長審判，以查明調查人員是否非法取證。然而，由於取證過程中的各種障礙或困難，警察通過酷刑非法取證的調查往往不成功。但辯方有時堅持維護自己的合法權益，往往導致案件判決久拖不決，不僅有違司法公正，也不利於司法效率。壹旦辦案警察出庭作證，就可以在不推遲庭審的情況下，在法庭上很大程度上解決上述問題，從而減少波斯納的“錯誤消耗”，提高司法效率。
第三，警察證言身份的界定
目前，無論是學術界還是實務界，大多數人都反對警察作為證人出庭。主要原因有:(1)證人在訴訟前必須了解案情，因此證人具有不可替代性。警察是在偵查機關立案後，也就是偵查過程中，才了解到案情的，警察是可以更換的，所以警察不能作為證人出庭作證。(2)證人必須是當事人以外的訴訟參與人，與訴訟案件的審理結果沒有法律上的利害關系，即“不能為自己作證”。警察是行使調查職能的工作人員。如果允許警察出庭作證，會影響案件的公正處理。(3)根據刑事訴訟法第二十八條的規定，擔任過本案證人的偵查人員應當申請回避。我們認為，無論從借鑒國外經驗，還是從訴訟法理分析，承辦案件的警察應當作為證人出庭作證，作為證人出庭作證的警察可以稱為警察證人。主要原因如下:
1.承辦案件的警察作為證人出庭作證是世界上許多國家的慣例。在英美法系中，刑事證人是壹個非常寬泛的概念，包括所有在訴訟過程中向司法機關提供口頭證言的人。因此，在英美法系國家的司法實踐中，警察往往作為控方證人出庭作證，辯方也可以根據案件的實際情況和具體需要，傳喚壹名警察出庭作證。在美國，警察出庭作證是很常見的。只要案情需要，警察必須像普通證人壹樣出庭作證並宣誓，然後接受辯方的質詢和質證。否則，警方可能構成偽證罪或妨礙司法公正罪。比如著名的辛普森刑事案，在控方主要證人福爾曼偵探出庭作證時，辯護律師抓住了漏洞，使辛普森免於牢獄之災。[5]在英國，警察被視為法院的公仆。在出庭作證的問題上，警察和其他普通證人有同樣的義務和責任。[6]在澳大利亞，根據1995《證據法》第33條的規定，在刑事訴訟中，除特殊情況外，承辦案件的警察可以通過宣讀證言或根據其先前的書面證言進行引導的方式進行舉證，為控方提供主要證據。[7]
按照傳統的大陸法系理論，壹般認為證人是專門指向司法機關陳述自己所了解的案件情況的人，沒有其他訴訟地位。所以主張協助他調查犯罪的法官、檢察官、警察不能同時是證人。例如，意大利《刑事訴訟法》第195條明確規定:“司法警察和警官不得就從證人處了解到的陳述內容作證。”[8]但也有很多大陸法系國家允許警察作為證人出庭作證。比如法國的輕罪審判程序，法官訊問被告後，詢問證人，證人壹般是檢察官先問，警察先問，專家證人最後問，然後是被告和民事方證人。[9]這說明法國警察和普通法系國家壹樣，可以作為控方證人出庭作證。在前蘇聯，法院需要查明偵查或者調查的條件時，可以傳喚偵查人員或者履行偵查職責的人作為證人出庭。[10]在日本，司法警察在公審之日可以作為證人接受訊問。[11]在我國臺灣省，在偵查訊問筆錄沒有錄音磁帶或附有錄音磁帶的情況下，法庭需要了解被告人供述的取得過程，作為采納供述證據的依據。因此，有必要傳喚已經取得被告人供述的司法警察官員作為警察證人出庭，說明取得被告人供述的過程。[12]
2.警察證言並不違背證人不可替代的特性。按照學術界的壹般理論，證人是根據自己所知道的情況，對案件事實進行作證的人，所以證人是不可替代的。筆者對此表示認同。但以此為由推導出“證人優先原則”，進而反對警察作為證人，是不成立的。首先，證人作證的案件既包括實體事實，也包括程序事實。這是因為刑事訴訟既是壹個適用實體法的過程，也是壹個適用程序法的過程，而適用程序法的過程必然會產生程序事實；就案件本身而言，它是壹個程序法上的概念。尤其是當程序性事實成為控辯雙方爭議的事實時，法官更應該發現，而不能置之不理。否則對定罪量刑是否正確有壹定影響。如果不弄清偵查人員刑訊逼供的行為，就很難判斷被告人供述的真實性，進而也就無從談起被告人是否定罪量刑。因此，主張證人必須在訴訟前就案件作證，從而反對警察的證人地位，是不全面的。其次，警察在執行某項調查任務時確實是可以替代的。而警察壹旦執行了某項偵查任務，他就變成了對相關案件有所了解的特定人，比如偵查人員接受犯罪嫌疑人自首的事實，偵查人員在跟蹤、盯梢、誘惑偵查過程中所了解的情況等等。這個時候，他就成了壹個不可替代，不可替代的人。
3.警察證言不是“自證”，不必擔心會影響案件的公正處理。不可否認，偵查人員作為證據的提供者，既是證據收集的執行者，也是證據收集的見證人。所以從警方證詞的內容來看，他確實是在為自己的取證行為作證。但偵查人員不是當事人，其出庭作證本質上是為了支持公訴人的控訴，或者是為了滿足辯方質證權的需要。雖然警察的證詞有時會導致不良後果，比如非法取證的行政處罰，但他並不對投訴本身的成功負責。即使警察的證詞是“自證”，但其提供的證詞也和其他證據壹樣，必須經過法庭的審查判斷才能被采信。所以，冤假錯案的發生，不在於誰是證人，而在於證明內容的謬誤。“不自證”能避免錯案嗎？4、《刑事訴訟法》第28條關於警察回避的規定不妥。學界普遍認為，擔任過證人的警察之所以申請回避，主要是因為如果偵查人員在本案中擔任過證人，為本案提供過證言，可能會對案件事實或者案件的實質結果產生預判，無法再客觀冷靜地收集證據，從而導致不公。筆者認為，這種擔心是不必要的，也是不合理的。主要原因如下:(1)從訴訟發展的角度來看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑只有在法院審理後才能最終確定，而案件移送法院審理時，偵查人員實際上已經完成了本案的偵查任務，不存在身份競爭的可能。也就是說，在法庭審判階段，警察偵查人員和證人的身份處於分離狀態，或者說，警察的身份已經從偵查階段的偵查人員變成了審判階段的證人。所以，以偵查人員不能連任為由反對警察出庭作證，很大程度上是因為他們沒有看到警察的身份是可以分離或者改變的法律。(2)偵查人員的職責是收集證據，是否客觀公正要經過審判階段的法官審查才能判斷。如果說偵查人員因為可能無法客觀收集證據而被回避，那麽偵查人員適用回避的情形遠不止這些。照此推理，是不是所有偵查人員都應該適用回避？(3)特殊情況下，如在偵查人員跟蹤、盯梢、誘惑偵查過程中，往往只有偵查人員和犯罪嫌疑人在現場。如果犯罪嫌疑人、被告人拒不認罪，讓偵查人員回避出庭作證，那麽勢必會放縱犯罪。
第四，警察證言的基本範圍
雖然警察可以作為證人出庭作證，但是警察客觀上行使了偵查權，所以警察畢竟不同於其他證人，這就決定了警察需要被限制就其所知道的所有信息出庭作證。否則，不利於調查工作的順利開展。我們認為，只有在下列情況下，控辯雙方或法官才能要求警察作為證人出庭提供證詞:
1.如果警察在犯罪現場目擊了犯罪事實，或者當場抓獲了犯罪分子，或者重大犯罪嫌疑人投案自首的時候，或者犯罪分子投案自首的時候，那麽在以後這個案件的審理過程中，警察就要出庭證明他目擊的犯罪過程，抓捕過程，訊問，案件。比如警察在巡邏中發現有人在倉庫內盜竊物品，他就應該出庭作證，說明盜竊的時間、地點、手段、物品等。
2.警察在進行現場勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認等活動時，即使是現場制作的筆錄，也不能完全保證其內容是真實情況的反映。如果控辯雙方對此有疑問，警察應當出庭就勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認等活動的進展情況提供證言，以便在法庭上核實這些筆錄的真實性、合法性。比如，在提取和保存警方在現場勘驗、搜查、扣押過程中取得的某種物證的過程中，如果辯方對該物證是否為原件有異議，或者提出該物證被人為銷毀，或者要求檢方提供其遺留在犯罪現場的物證，警方應當出庭證明該物證的整個提取和保存過程是否合法。又如，當辯方對證據及其調查的合法性提出異議時，警察應當出庭證明沒有刑訊逼供，沒有非法搜查、扣押。
警方通過秘密調查獲得的證據。秘密偵查手段通常是在犯罪嫌疑人不知情的情況下進行的，往往沒有第三方在場見證。警方的調查大多是自定、自執行的，缺乏必要的約束，難免會出現偏差。為了防止警察有意無意地扭曲犯罪嫌疑人的意願，有必要讓警察出庭接受審查，以證明秘密偵查的合法性。因為在審判階段，警方的秘密調查已經完成，沒有必要保密。
4.必要時，如果辯方確實有異議，或者偵查本身有瑕疵，應當由刑偵技術人員出庭作證，就偵查活動中的有關專門性問題進行說明，如現場勘查中涉及的攝影技術、痕跡的固定和判斷、物證的提取和處理技術等。在我國偵查機關自偵自審的現狀下，更是如此。
5.如果辯方主張犯罪嫌疑人的供述是警方通過刑訊逼供等非法手段取得的，或者律師取得的證人證言與警方取得的證人證言有較大出入，難以判斷是非，且上述情形能夠引起法官合理懷疑的，警方應當出庭與被告人及相關證人對質，以判斷供述和證人證言的真實性。
6.利用“誘惑偵查”獲得的證據。誘惑偵查手段的運用是現代社會打擊犯罪的客觀需要。實踐證明，誘惑偵查在壹些沒有特定受害人的違法犯罪、有組織犯罪、智能犯罪案件中取得了事半功倍的效果。但是，誘惑偵查就像壹把雙刃劍，使用不當會傷及無辜。因此，有必要讓承擔誘惑偵查任務的警察出庭作證說明情況。
五、警察作證的主要障礙
六、關於警察證言的幾點想法
太久了。。。。。。。見/LW/4/daima3063/