這種做法的後果實在令人擔憂。因為勞務派遣和勞務外包的關系很難區分清楚,壹不留神就可能被認定為“假外包、真派遣”。本文試對二者進行分析。
壹、勞務派遣與勞務外包的區別
勞務派遣是《勞動合同法》明確規定的壹種勞動用工形式。是指勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同,將勞動者派遣到用工單位,用工單位對被派遣勞動者進行管理,從事用工單位安排的勞動,但勞務派遣單位向勞動者支付報酬的壹種用工形式。在勞務派遣形式下,被派遣勞動者與勞務派遣單位之間存在勞動關系,但與用工單位之間不存在勞動關系。但是,被派遣勞動者應當按照用工單位的要求從事用工單位安排的工作,並接受用工單位規章制度的管理。同時,《勞動合同法》還規定,用人單位應當支付加班工資、績效獎金,提供與崗位相關的福利待遇,並對在職被派遣勞動者進行必要的崗位培訓。勞動者的勞動成果可以由用人單位直接享有。
勞務外包不是勞動法意義上的用工形式,而是合同法規定的合同。是指用人單位將其部分業務或工作承包給勞務承包單位,由勞務承包單位自行組織人員完成用人單位確定的工作。在勞動合同關系中,用人單位(用人單位)與承包方是合同關系,而員工與用人單位之間沒有關系,員工與承包方是勞動關系。雇員不受用人單位的管理,不受其制度的約束,但按承包人的要求完成承包人從用人單位承包的工作。承包單位通過承包單位間接享有勞動者的勞動成果,承包單位購買承包單位的勞動成果。
從他們的用工方式可以看出,勞務派遣和勞務外包的主要區別在於勞動者是否使用雇主(用人單位)提供的設備,是否接受雇主(用人單位)的直接管理和安排,是否受到雇主(用人單位)規章制度的約束。
這也是司法實踐中區分“真假外包”的重要參考標誌。
二、區分勞務派遣和勞務外包的法律意義
對於用人單位來說,區分勞務派遣和勞務外包具有重要的法律意義。
在勞務派遣模式下,如果被派遣勞動者在用工過程中受到損害,用人單位需要與勞務派遣單位承擔連帶責任。最典型的爭議就是工傷保險待遇問題。被派遣勞動者在用工單位工作期間發生工傷事故,可以主張勞務派遣單位承擔工傷保險責任,同時可以主張用工單位承擔連帶賠償責任。法律依據是《勞動合同法》第九十二條第二款。此外,如前所述,《勞動合同法》還規定,用人單位應當支付加班工資、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇,並對被派遣勞動者進行必要的在崗培訓。
在勞務外包模式中,由於承包單位的員工與承包單位的員工在管理與被管理、工資支付、社保繳納等方面不存在關系。,勞動者的勞動權益受到損害,只能向承包單位索賠,無權要求承包單位承擔責任(當然,因用人單位的嚴重過錯需要承擔侵權責任的除外)。而且發包人不需要支付加班費、績效獎金、福利待遇,也不需要為承包人的工人提供培訓。
三、參考案例
1.“用人單位”直接安排、管理、指揮“勞務承包單位”的員工,被認為是實質的勞務派遣關系。
2.“用人單位”直接安排、管理、指揮“勞務承包單位”的員工,視為實質勞務派遣關系——北京市第二中級人民法院(2021)京02 6080號
二審法院認為,某公司主張其於2018年9月將搬家、運輸、裝卸業務外包給河南大唐公司,故2018年9月至2018年2月28日任與河南大唐公司存在勞動關系,但與其公司不存在勞動關系。因任某公司提供的與河南大唐公司之間的勞動合同復印件無法核對,任某及河南大唐公司均不認可其真實性,該證據不能單獨作為認定案件事實的依據。甲公司與河南大唐公司在外包協議中約定的服務內容為地面推廣和市場調研,不涉及任何搬家、運輸和裝卸業務,且甲公司不提供外包協議中涉及的配件,無法確認其與本案的關聯性。此外,a公司雖然聲稱已將搬家、運輸、裝卸業務外包,但該業務是其核心主業,a公司並未退出該業務的具體經營管理,仍直接管理員工,安排具體工作;河南大唐公司的經營範圍中不存在此項業務,河南大唐公司既沒有招聘和管理勞務人員,也沒有提供勞動條件和組織勞務人員完成業務工作,故本案實際情況不符合勞務外包的相關規定。綜上,甲公司主張任與河南大唐公司存在勞動關系,事實和法律依據不足。結合甲公司和任某均稱任某在2018年9月以後的工作場所和工作內容沒有發生變化的事實,我院不支持甲公司主張其公司與任某在2018年9月以後不存在勞動關系。
四。相關法律法規依據
1,廣東省人力資源和社會保障廳關於進壹步規範勞務派遣管理的指導意見
第九條:明確人力資源服務外包與勞務派遣的邊界。各地要防止借“勞務外包”之名行勞務派遣之實,規避勞務派遣監管,積極防範“假外包、真派遣”。要牢牢掌握從事勞務關鍵環節的勞動者的監管指揮權,識別“假外包、真派遣”。人力資源服務外包符合下列情形的,應當進壹步調查雙方是否構成勞務派遣關系:在外包業務方面,用人單位指揮管理與勞動者業務直接相關的工作量、內容等內容;在勞動者管理方面,工作時間、休息休假、加班、日常考核、處罰等與勞動者有關的事項由用人單位監督管理;在勞動紀律方面,勞動者應當遵守用人單位制定的勞動紀律。“假外包、真派遣”的用工行為,按照《勞務派遣暫行規定》第二十七條的規定處理。
2.江蘇省勞動合同條例(2013修訂)
第三十六條第三款:企業將業務發包給其他單位,但承包方的勞動者在本企業的生產經營場所使用本企業的設施、設備,按照企業的安排提供勞動,或者以企業的名義提供勞動,其他勞務外包實際上是勞務派遣的,勞動者人數應當納入前款規定的比例計算。