關於“退學”的法律性質，有不同的理解。按照傳統理論，高校的這種管理行為可以歸屬於特別權力關系的範疇或大學自治的領域。①近年來，也有司法判例將類似於“退學”的“責令退學”定性為學校內部行政行為。②對“退學”法律性質的不同理解，導致了高校規章制定的混亂和隨意性，也對“退學”決定是否應納入行政訴訟受案範圍的正確理解產生了負面影響，需要認真分析。
“退學”的法律性質
通過以上分析可以看出，學校“退學”的決定既不是學校內部的行政行為，也不是特別的權力關系行為，更不應該屬於高校的自主權。如何界定其法律性質？我們認為它是壹種具有對外處理特征的行政處理行為，即行政訴訟法中提到的具體行政行為，在理論和實踐上是可行的。
長期以來，高校壹直被定位為壹門民事學科。在1986實施的《民法通則》中，根據高校的業務活動，將其歸為人和機構，高校作為民事主體參與社會活動。1998年8月29日通過的《中華人民共和國高等教育法》在內容上也采取民法的立場。該法第三十條規定:“高等學校自批準之日起取得法人資格，校長為法定代表人。高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”但是，高校的法律地位並不僅限於民事主體。《中華人民共和國學位條例》第八條第1款規定:“學士學位由國務院授權的高等學校授予；碩士學位和博士學位由國務院授權的高等學校授予。”基於上述法律法規，我國大學在學位授予活動中是作為行政主體出現的。在“退學”制度中，學生壹旦被退學，不僅失去學籍，而且無法獲得畢業證和學位證。在這種法律關系中，學校與學生的地位是不對等的，學校行使的是壹種教育管理權，而基於這種權利的行使，也直接影響到相對人，即已退學學生的利益。因此，學校行使的教育管理權應當是壹種公權力，學校與學生之間的法律關系應當是行政法律關系。
但法律並沒有明確授權高校以“退學”的方式限制和剝奪學生的受教育權。因此，從職權上看，“退學”行為並不完全符合具體行政行為的要求。筆者認為這種情況是我國現階段立法體系不完善造成的。如果斷然否定這種行為的有效性，會造成學校管理的混亂，但更不利於學生合法權益的保護。對此，壹方面可以采取更加有效的監管手段，規範校規的制定，為相對人提供有效的救濟手段，保護學生的合法權益不受侵害。另壹方面，應盡快修改完善立法，從根本上規範高校的各種管理行為。我們將在下面討論這壹點。
“退學”的法律救濟；
應為“輟學”提供司法救濟。壹般來說，當公民認為自己的合法權益受到侵害時，可以通過司法途徑和非司法途徑獲得救濟。對於受到退學處理的學生，《高等學校學生管理規定》只規定了非司法救濟渠道，即學生對退學決定有異議的，可以向學校的學生申訴處理委員會提交書面申訴，該委員會將對學生提出的申訴進行審查；學生對復核決定有異議的，可以向學校所在地省級教育行政部門提出書面申訴。對於被開除學籍的學生是否有權向人民法院提起訴訟，尋求司法救濟，該規定沒有明確規定。我們認為，允許被學校開除的學生向法院提起訴訟，對於保護其受教育權不受非法侵犯，監督和規範學校的管理行為，具有重要意義。首先，司法權有必要介入大學管理領域。傳統的“大學自治”和“特別權力關系”理論為大學排除司法權力的幹預設置了壹道堅固的防火墻。所謂大學自治，應該僅限於與學術自由有關的事項，但在這樣的口號下，可能存在大學自治權力被濫用的危險。事實上，很多與學術自由核心過於遙遠甚至無關的事務，往往被利益相關者主張為大學自治所涵蓋的範圍。因此，當大學自治的權力演變為壹種高特權，損害了權利相對人的基本權利時，司法機關的有限幹預就成為壹種必然。同樣，由於特別權力關系排除了法治行政原則的適用，也受到了現代行政法的全面批判。為了保障人權和執行法治，我們不應該忽視特殊權力關系下的人的基本權利，如士兵、公務員、公立學校和學生，而應該規定司法救濟，使他們成為法律保護的對象。其次，“退學”的法律性質為司法審查提供了可能。以往學生以學校為被告向法院提起行政訴訟時，法院往往以不屬於《行政訴訟法》第11條規定的受案範圍為由駁回訴訟。但通過以上分析，“退學”的性質符合具體行政行為的內涵，應歸於《行政訴訟法》第十壹條第八款規定的受案情形。正如有學者所言:“學校的處分、退學決定或者不予頒發畢業證、學位證的決定，都是具有行政行為效力的行為。如果對這些決定不服，完全可以通過行政復議和行政訴訟來解決，而不是推到民事訴訟的範圍或者不予理會。”再次，學生被“退學”引發的糾紛不斷出現，傳統的救濟方式不足以保護學生的合法權益，這也需要法院依法提供司法救濟。近年來，學生與學校的糾紛不斷，大多是圍繞學校的“退學”、“責令退學”、“開除學籍”等處分決定。侵犯學生合法權益的案例很多，但通過傳統的申訴渠道改變原決定幾乎是不可能的。由法院提供司法救濟，也是學生通過法律途徑維護自身合法權益的最後壹道屏障。最後，現有的法院案例為司法審查提供了有益的實踐經驗。在田鏞訴北京科技大學壹案中，人民法院確立了高等學校具有行政主體資格的原則。法院認為:“本案被告北京科技大學是從事高等教育的法人，原告田鏞訴請其頒發畢業證書、學位證書，正是因為其代表國家行使了向受教育者頒發學歷證書、學位證書的行政權力，其引發的行政糾紛可以適用行政訴訟法解決。”在隨後的劉訴北京大學案中，這壹原則得到了維護。雖然這些案件的訴訟要求是出具學歷證明或學位證明，但田鏞訴北科大的起因正是因為學校以“退學”的方式取消了田鏞的學籍。而且學生壹旦被學校開除，必然的後果就是無法獲得學歷證書和學位證書。可見，法院也應該受理學生以學校決定“退學”為由直接提起的訴訟。綜上，如果學生對退學決定有異議，可以根據《普通高等學校學生管理條例》向學校學生申訴處理委員會申訴，學生申訴處理委員會將對學生申訴進行審核。對復核決定仍有異議的學生，既可以向學校所在地省級教育行政部門提出書面申訴，也可以直接提起訴訟，起訴不得以申訴為依據。對於起訴，人民法院經審查不存在時效、管轄等問題。符合立案條件的，應當立案，由行政審判庭審理。結論雖然允許對高校退學決定進行行政訴訟有利於保護學生的合法權益，但司法救濟畢竟是事後救濟，不能從根本上規範高校學籍管理行為，可以說是“治標不治本”。為了最大限度地減少高校學籍管理中對學生合法權利的侵害，有必要對我國高等教育立法進行“立、改、廢”。壹方面，在國家立法層面上，明確界定高校在學生身份、學位方面的管理權限，確定高校在這種管理活動中的行政主體資格。另壹方面，改革現行的大學生學籍管理制度，廢除行政法規和高校規章中侵犯學生受教育權的各種規定，完善學分制。