許鐘鳴[法學]
學界壹般認為，中國傳統法律文化與西方法律文化的接觸、碰撞，乃至吸收與融合，始於清末修律。近日，胡柳元教授、馮卓輝教授發表了《羅馬法與中國古代契約法》(以下簡稱胡)[1]壹文，從中外經濟文化交流史的角度進行研究，創新性地提出漢(東漢)唐時期中國吸收和融合了羅馬法律文化的有益成分。對此，筆者並不認同，並提出以下討論意見，向胡柳元、馮卓輝兩位教授求教。
壹個
胡認為:“隨著社會的進步，在我國歷史上商品經濟發展的幾個高峰時期，如周、漢、唐、宋、明，我國對外商業貿易交流的範圍不斷擴大，通過對外商業交流，外國民族和國家的法律文化自然被吸收並融入法制建設之中。”特別是隨著漢代絲綢之路的開通，中國與羅馬之間有著頻繁而長期的貿易活動。因此，“中國的法律文化必然會接受、吸收、融合羅馬法的有益成分，自然，中國的民法也會從羅馬法中汲取營養，發展自己。”他還說:“這種融合最突出的表現在中國古代的合同法中。”接著又說:“東漢以後，隨著絲綢之路的開通，中國古代契約觀念開始發生變化”；"從南北朝到唐代，契約的概念發生了質的變化."分析胡的推理邏輯和方法，可以發現:第壹，隨著中國與羅馬帝國絲綢貿易的發展，契約法作為鏈接貿易的紐帶，具有了聯系的可能性；其次，因為羅馬契約法是當時世界上最發達的；第三，就在中國與羅馬帝國頻繁的絲綢貿易之後，中國古代合同法的概念、內容和類型出現了壹些與羅馬合同法相似的因素；最後得出結論，中國古代契約法必須吸收和融合羅馬契約法的有益成果。但筆者認為，這壹時期的壹些問題值得深思，需要證實。
(1)先說中國對羅馬帝國的認識。雖然隨著兩國絲綢貿易的迅速發展，相互間的了解和認識不斷加深。根據中國史料，後漢的記載全面記錄了羅馬帝國。因為正文太長，所以不全部引用。但從漢唐時期中國現存的所有文獻來看，都沒有羅馬法尤其是合同法的痕跡。比如《後漢書》中的相關文字，簡要記錄了羅馬帝國的方方面面，包括政治制度；但是，關於羅馬私法制度，沒有壹個字引起世界範圍的關註。這在某種程度上告訴我們，也許當時中國對羅馬的法律制度印象並不深刻；即使當時與羅馬進行絲綢貿易的官方和民間華商對羅馬法有所了解和接觸，但並沒有引起統治階級的重視，以至於在現存的歷史中沒有留下痕跡。
(2)我們將考察中國與羅馬帝國之間的貿易關系。在我看來，這裏有必要簡單討論壹下中國與羅馬帝國的貿易關系。這是因為:首先，中國不僅是世界上已知最早的產絲國，而且早在公元前5000年中國就開始生產絲綢[3]；在6世紀東羅馬帝國引入養蠶技術之前，它也被認為是世界上唯壹的產絲國[4]。其次，西方國家對中國的認識主要是從絲綢開始的，現在有人稱中國為“支那”，實際上是從絲綢而來[5]；賽勒斯(Seres，Silk)“即中國在古羅馬的名稱”[6]。再次，在中國與羅馬帝國的貿易中，絲綢不是唯壹的東西，但也是最重要的東西，以至於英國學者哈德森認為:“對羅馬來說，絲綢貿易和與中國的貿易其實是壹回事，...絲綢至少占中國對羅馬出口的90%。”[7]最後，也是最重要的壹點，針對胡論證的前提，筆者僅選擇相關問題進行簡要論述，以期發現:中國與羅馬帝國的絲綢貿易在多大程度上能導致中國古代契約法律制度的吸收與融合？有什麽必然性嗎？
(1)漢武帝時代絲綢之路的開辟，壹般以張騫的“空心化”(公元前138年)為標誌。雖然中國和羅馬之間的絲綢貿易大大增加，但兩國之間的絲綢貿易基本上是間接的。在這壹點上，胡也承認:“中國的貨物甚至被運到了大秦，羅馬帝國。”楊* *樂先生說得更清楚:“盡管有絲綢之路，但在1世紀以前，羅馬帝國和中國的漢朝並沒有直接的商業接觸。羅馬商人沒能通過陸路直達中國，中國人也沒能通過陸路直達羅馬。他們之間的商業聯系都依賴於各種中間人，尤其是帕提亞(今天的伊朗)的中間人。”[8]在此期間，中國的絲綢主要是從羅馬帝國的東部省份，如埃及和敘利亞進口的。美國學者斯塔夫裏·阿諾斯(Stavri Anoos)指出:“羅馬的商人大多是希臘人和敘利亞人。”眾所周知，埃及(公元前30年)和敘利亞(公元前64年)都是羅馬行省，但在社會政治、經濟、風俗習慣等方面並沒有受到太多羅馬文化的影響[10]。因此，其與中國的絲綢貿易是否完全按照羅馬合同法的規範進行，是壹個未知因素[11]。另外，根據《後漢書·西域傳》中的記載，羅馬商人第壹次直接進入中國是在東漢永元十二年(公元100年)。雲紋曰:“十壹月，西域孟綦、都樂等遣使來獻金印紫綬。”[12]其中，“孟奇”和“都樂”的來歷有爭議。據林梅村先生考證，馬其頓(蒙奇)和提爾(都樂)都是羅馬帝國的東部行省。後來中國歷史上有幾篇文章[13]，其中有壹些是所謂的“使臣”，學者普遍認為是壹些商人為了私利而造假[14]。但是，絲綢貿易還是比較間接的。在這方面，Mr Hudson認為，盡管中國出現了政治分裂和混亂，但絲綢貿易在公元200年至600年的大部分時間裏仍在繼續。同時指出，在北方，這種貿易似乎主要由粟特商隊進行[15]；在南方，由於中原動亂和社會動蕩，絲綢貿易擴大了。然而，這種貿易是由馬來半島、蘇門答臘、爪哇和婆羅洲等海洋民族維持的[16]。在這種情況下，漢唐時期中國如何吸收和融合羅馬契約法，存在諸多問題。
(2)沈先生指出“中國絲綢的最大客戶是羅馬帝國”[17]。羅馬末期和民國時期，凱撒出現在劇院，因為他穿著絲綢長袍，這在當時被認為是極其奢侈的。然而，從此以後，羅馬男女競相爭奪絲綢衣服，就連“搬運工和出差也不例外”[18]。
對此，必須指出以下兩點:第壹，“中國的絲綢產品通過三個渠道出口到西方，即中國政府對西方少數民族的饋贈、中國政府與少數民族的易貨交換、商人在絲綢之路上的奔走活動”[19]。吳伯倫先生補充道:“除了大規模的頒獎，中原政府與邊疆少數民族政府之間也有很多交流。”[20]其中，從西方少數民族進口的絲綢也出口到了羅馬帝國。這樣，中國通過貿易直接出口的絲綢就比預想的少了很多。其次，正如學者所指出的:“中國的絲綢大部分是由外商運出的，並不都是中國人出口的。”[21]這樣，在南北絲綢之路上往來的外國籍和外商，壹旦進入中國，就必須遵守中國的相關法律法規。在漢代，對外貿易實際上采取了兩種方式:壹種是官營，稱為使臣；二、私有制必須經政府批準[22]至於外國國籍和外國商人應遵守的法律的具體規定，史書中有空白，無法詳細論述；但從漢代司法實踐的案例來看，采取的是屬地主義原則，即外商必須遵守中國的法律[23]。也可以推測，外國國籍和外國商人在中國與中國臣民進行交易時，應適用中國的法律。直到唐朝，中國政府對對外貿易的法律控制特別嚴格[24]。此外，對對外貿易的限制及其管理制度在唐律中有所規定，學者也有所論述[25]。這裏，我們引用壹下唐代涉外法律關系的兩個適用原則。《唐律·名例解》規定:“凡外人及同類犯罪者，皆依此習慣法；犯下各種罪行的人將受到法律的審判。”這是個人主義和屬地主義相結合的原則。但是，從外國商人與中國政府和商人進行貿易的角度來看，應當適用中國的法律。《唐律》中的另壹條規定透露了壹些消息。《唐律》中關於“越界、阻邊”的論述規定:“其外國人越界，與圈內人交易，得罪與圈內人越界，仍聽。“在此基礎上，外國國籍和外國商人在與中國進行貿易時，顯然必須遵守中國的法律。因此，很難想象羅馬商人可以按照自己的法律規範與中國政府和商人進行交易；中國有意識地學習和吸收羅馬契約法律制度，以改造中國的法律。如果考慮到漢唐時期中國的國際聲望，我們不會對自己固有的法律體系缺乏信心。如果從夷夏之分、華夏中心的意識形態、儒家倫理的價值準則來看，很難吸收和融合外來的法律制度。
綜上所述，筆者認為，在中國與羅馬帝國的絲綢貿易過程中，即使有可能接觸到羅馬法律文化，尤其是合同法，也不壹定會吸收和融合羅馬合同法。退壹步說，即使有可能吸收和融合羅馬契約法，也只是壹種可能的推測，未必是胡所說的“自然”和“必然”。另外，考慮到絲綢貿易本身的搖搖欲墜和中介性質，這種可能性並不大，有待證實。也許有些評論家會問:胡不是舉過壹些例子嗎？對此，筆者認為，這只是壹種比較，而非論證。
二
胡對中國古代契約法吸收和融合羅馬契約法的基本看法是:東漢以前，中國契約只註重其訂立形式，考慮其在財產糾紛中的憑證作用。東漢以後，契約中出現了“契約”二字。從南北朝到唐代，契約的概念發生了質的變化。簽訂合同時強調雙方意思相同，國家法典規定了這個概念。對此，我們必須再補充壹點。首先，胡認為“合同”包含了合同雙方當事人同意的意思表示。沒錯。對此，張傳喜先生也說:“契約是為了滿足同樣的意思。寫‘合同’或‘契約’，既對連帶作了驗證標記，又體現了締約雙方的意思表示。”[26]在第壹種意義上，“契約”與西周所謂的“質代理”、“府別”、“契約代理”並無本質區別。因為“契約”可以理解為驗證“同壹”二字的契約[27]；更值得註意的是，這種契約形式不僅見於中國古代，在羅馬契約史上也有采用。凱瑟先生指出:“現存的羅馬契約文書的例子是證言，在形式上與中國漢代的文書非常相似。通常也是刻在木牘上壹式兩份，由當事人分割。原文是用第三人稱敘述的方式寫的。證人的姓名附後。當出現爭議時，名單上的證人被傳喚作證。”[28]顯然，它們是獨立形成的[29]。第二種意義上的“契約”是指契約當事人表達的意思相同，這應該是古今中外契約行為的壹般規則；合同的成立需要各方同意，但在法律理解上存在分歧，比如深度、細節、側重點等。其實羅馬的契約理論已經很發達了，但是中國卻沒有細說，甚至到了唐朝以後也沒有細說，因為兩種文化在性格、政治、經濟結構上的深刻差異。這種契約行為的合意性並不是東漢以後由胡形成的。據西周《五祭丁薇》記載，五位大臣聽到秋微提出交換土地的提議後，都說:“問資對不對？”李乃虛說:“於@ ②顧@ ①田武田”。”[30]西漢也是如此。如《史記·陸賈列傳》中，陸賈與伍子胥就家庭財產分析和供養達成壹致。再比如王寶的《契約》，說的是:楊輝的丈夫買奴隸廁所時，與廁所就“守墓”達成協議。
其次，我們再來看看胡的《建寧元年馬兄弟買山》，這是“約”字的壹個例子。在這裏，東漢人把“契約”稱為“bié @ ③”，這本身就說明當時人們並沒有對“契約”和“bié @ ③”進行實質性的區分。那麽，“bié @ ③”是什麽意思呢？劉茜的《名書事跡釋》說:“Bié @ ③，不為。大書中央，中間斷了。”這類似於東漢鄭玄對賦別的解讀。對於“bié @ ③”的契約形式，國學大師王國維解釋為“bié @ ③同二本”；其形制為“á o @ ④瓦，形似半t ǒ ng @ ⑤，面有táo@④ Yu ē @ ⑤，蓋如竹”。【31】可見，東漢時期頒布的“bié @ ③”也是壹種“判”形式的“契約”。基於此，筆者認為，東漢出現的“契約憑證”與先秦以來的“判斷書”是壹脈相承的；在這方面，不應該壹下子就斷定是受羅馬合同法的影響。此外，“契約契據”的出現與書面材料的變化有很大關系[32]，這可能是壹個更為根本的原因。所以，我們研究中國古代契約法律制度，不必拘泥於羅馬的契約法律制度。
最後，我們來分析壹下胡對南北朝至唐代契約的特別重視，即雙方的約定。第壹，筆者認為，毫無疑問，說“和諧”或“和諧同”或“兩個和諧”意味著合同當事人同意。張傳喜先生認為:“這種契約的表達也反映了它是壹種合同契約。如唐太宗元年(690)，張文新租地契，曰:“和約二契，持二契，各持壹半”(《敦煌資料》第壹輯第454頁)。“二和”與“二和”的壹致，在《唐律略論》和《宋刑制》中稱為“和合”。也就是‘契約’。”[33]這可以理解為從中國古代契約法本身的邏輯發展而來的“兩融”或“和合”契約，而不是從任何羅馬契約法律制度發展而來的。第二，所謂“和諧”是相對於“不和諧”或“強弱”而言的；晉代著名法學家張飛說:“無和則強。”[34]早在秦漢時期，就有禁止強迫他人立地契的規定。如秦律規定:“民有責(債)，不敢擅質，違者必罰。”[35]事實上，契約的約定在我國古代婚姻契約中更為明確。《禮記》上說:“結婚典禮要和兩姓和睦……”如何“結合”法律？壹要有“父母之命，媒妁之言”；二要履行婚姻的“六禮”。雖然有媒人引路，但絕對可以肯定的是，訂立婚約的雙方(父母)是壹個意思。這至少是西周以來的傳統。這與“買賣雙方並不和睦，而是那些更堅定的人，...《唐律雜律》中的貼八十”，但唐朝比前代更自覺。此外，唐律中也沒有對契約的約定進行理論探討。所以協議的定義不同於羅馬契約論的定義。因此，胡認為它受羅馬法的影響是過於武斷的。
(2)關於中國古代契約的類型和內容問題。胡還提到漢唐契約法律制度在其他方面吸收和融合了羅馬契約法。壹是認為“漢唐時期中國契約類型的增加與羅馬法中的增加幾乎相同，說明自中國絲綢之路開通以來，契約類型已經與羅馬法律體系融為壹體”。這種“論證”的方法實在令人驚訝。限於篇幅，這裏暫時不贅述。其實，只要把中國古代漢唐時期契約種類的增多放到當時的社會經濟發展中去考察，就可以發現這是中國古代社會經濟發展變化的必然結果。其次，更令人瞠目結舌的是，胡認為，羅馬關於租賃契約的法律規定，已經完全被中國漢唐以後的租賃契約所吸收，而且這種吸收不僅是對契約內容的吸收，還包括對法律術語的吸收，比如“永佃”壹詞。說的這麽鐵證如山，好像鐵證如山。但胡只比較了漢唐時期羅馬與中國的租佃契約的三個相似方面:意思壹致；商定租金；目標的類型。實質上，作為租佃契約的這三個方面，我們也可以在先秦時代的文獻中找到它們的蛛絲馬跡，如《韓非子外儲左傳》中說:“夫賣庸人，種耕者，主家食花，調布求易者，不愛庸人，曰:耕者若深，耕者熟之。”普通人潛心耕耘耕者，有本事潛心耕耘田地的人不愛主人。他們說，“如果湯是漂亮的，錢將在易雲分發。”這段話雖然不是先秦雇傭契約文書，但卻宣示了壹個道理；不僅文字相當文藝，而且文字有些抽象；但就聘用合同而言，可以看出上述三個方面都得到了遏制。秦漢(西漢)時期的資料雖然不多，但綜合文獻記載和考古資料，在三個方面也比較完整，術語也基本與唐代相同[36]。因此，中國古代的租賃(或租賃權)契約[37]是在其自身的社會經濟環境和法律發展史中完成的，與羅馬的租賃契約無關。例如，租賃合同是羅馬四種未完成合同之壹。什麽是“未完成”？這是中國幾千年發展起來的古代法律術語中所沒有的。對了，如果說漢唐以來中國的租賃契約已經充分吸收了羅馬契約法律制度，那麽這麽重要的法律條款卻拒絕出臺，豈不是很奇怪？這就是問題的癥結所在。
通過對以上兩段的考察和分析，筆者的初步結論是:第壹，胡的論證是站不住腳的；第二，漢唐時期中國的契約法律制度基本上是獨立發展和完善的。