民法通則的樹形結構

3月17、15日，全國人大表決通過《民法通則》，將於3月2017、10、65438日實施，這是我國民法典編纂的重要壹步。民法屬於私法，關系到每個人，所以某人的形象可以稱為“從搖籃到墳墓的照顧”從目前的消息來看，未來的民法典將包括民法總則、財產權、合同、侵權責任、婚姻家庭、繼承等內容。就民法總則而言，它規定了民法各部分共有的基本規則，學者稱之為提取公因子的立法模式。民法總則的章節描述如下。

壹、基本規定第壹章共***12條，其中第5條至第9條規定了民法的基本原則，第10條規定了法律的淵源。民法的基本原則不能作為法官判案的法律依據。有些基本原則是主張性原則，如第九條中的綠色原則，法官不能依據該條確定民事主體之間的權利義務。在這壹章中，有兩條最重要的規定。首先，第八條用國際通行的術語“公序良俗”取代了民法通則第七條。第二，第10條規定習慣可以作為法律的淵源，但遺憾的是，在沒有法律或習慣可以適用的情況下，並沒有規定法官可以基於公平正義的理念做出判決。

第二，關於民事主體，《民法通則》規定了自然人、法人、非法人組織三種民事主體。對於自然人來說，與民法通則相比，主要有以下變化。第壹，自然人姓名取代了民法通則中的“公民”二字。因為公民是指壹個國家的人民，自然人沒有國籍，民法的客體是我國管轄範圍內的所有居民，不分國籍，所以“自然人”壹詞更準確。第二，第16條明確，胎兒如果涉及繼承、接受贈與等胎兒利益的保護，則胎兒具有民事權利能力，但如果胎兒在交付時已經死亡，其民事權利能力自始不存在。胎兒可以分享遺產，《繼承法》第28條已有規定，但該條不限於繼承，還包括接受贈與、向侵權人主張損害賠償等。所有涉及胎兒利益保護的人都被視為具有權利和能力，也就是說，胎兒在出生前就可以向相關義務人主張權利，包括在子宮內以自己的名義提起訴訟，而不需要等到出生後才能提起訴訟。三是將限制民事行為能力人的年齡由十歲降低到八歲。這壹條款不被媒體誤解為保護打醬油權。相反，降低年齡將不利於對未成年人的保護。四是在監護部分，規定對監護有爭議的，可以向人民法院申請指定。這壹規定改變了民法通則必須先由居民委員會、村民委員會指定的前置程序的弊端，因為在實踐中，這壹組織往往不願意指定監護人，導致指定監護制度形同虛設。第五，規定了成年人監護制度，特別是成年人監護中的故意監護制度。當然，即使《民法通則》沒有規定成年人監護制度，根據私法上的意思自治原則，成年人在老年癡呆癥等生活不能自理的情況下，也沒有必要事先安排自己的監護人。六是對撤銷監護人資格的相關情形和程序規定得更加詳細。對於法人，與民法通則相比，有以下變化。壹是分為營利性法人、非營利性法人和特殊法人。其中，營利性法人包括公司和其他企業法人。非營利性法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構及其他不向投資者、發起人或成員分配利潤的法人。其中，社會服務機構可能包括民辦非企業單位，如民辦學校、民辦醫院等。在特殊法人中，《民法通則》壹方面在第96條規定農村集體經濟組織、城鄉合作經濟組織、基層群眾性自治組織為法人，另壹方面在第101條規定居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織的資格，兩者之間的關系需要明確。二是明確法人(不再限於有限責任公司)的執行機關或決策機構的董事、理事等成員為清算義務人。清算義務人未及時履行清算義務造成損害的，應當承擔民事責任。這種民事責任屬於侵權責任。在民法理論中，侵權責任包括侵犯權利、違反善良風俗造成的故意損害和違反保護性法律造成的損害。其中，清算義務屬於保護債權人利益的制度，違反清算義務給人造成損害，屬於違反保護法，構成侵權。非法人組織包括個人獨資企業、合夥企業和不具有法人資格的專業服務機構。需要明確的是，“法人”壹章第74條規定了法人的分支機構，而“非法人組織”壹章沒有規定，這說明立法者並沒有把法人的分支機構視為非法人組織，這與民事訴訟法中的非法人組織概念不同。

民法通則的兩個核心概念是權利和法律行為。在《民法通則》的立法中，民事權利的種類就不壹壹列舉了。但是，中國的民法通則是獨壹無二的。它在20條中列舉了民事權利的類型，包括人身權、財產權、債權和知識產權。必須指出的是，《民法通則》對權利的詳細列舉僅起到宣示作用，難以單獨作為判斷規則。然而，在公民權利這壹章中，還是有進步的。比如第117條規定“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序征收、征用不動產或者動產的，應當給予公平、合理的補償。”這是我國首次以法律的形式明確規定征收需要“公平合理的補償”。連物權法都不用“公平合理”這四個字。此外，第132條規定，“？民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。”這壹規定是對權利行使的限制，具有裁判規則的特征，法官可以適用。最後需要指出的是，由於立法機關計劃不規定債法總則，所以在民法總則中規定了不當得利和無因管理。但是，因為只有兩條規定，所以還不夠。可以想象，今後它們將以司法解釋或判例的形式加以補充，從而形成具有中國特色的不當得利和無因管理制度。

第四，法律行為的作者不願意使用民事法律行為這壹術語。因為法律行為壹詞是德國民法的產物，沒有行政法律行為，也沒有刑事法律行為，所以沒有必要創設民事法律行為的概念。但考慮到法學家的感受，立法機關妥協，加上了多余的“民事”二字。法律行為是物權、債權等權利變動的重要法律事實，往往由法律行為創設或消滅；又如，婚姻始於結婚的法律行為，止於離婚的法律行為。法律行為包括財產行為，如合同，以及身份行為，如婚姻和收養。既然民法通則是民法壹般規則的提取，也就是所謂的公因子提取，那麽法律行為壹章的相關規定就應該適用於身份行為。但必須指出，《民法通則》中的法律行為主要適用於財產行為。與民法通則相比，民法通則對法律行為有以下修改。第壹，第139條規定，可以通過公告的方式進行遺囑表示，有利於無法找到親屬。比如表示解除合同的意思，在相對人下落不明的情況下，可以通過報紙公告的方式進行，不需要訴訟。但第139條規定“以公告方式作出的意思表示，自公布時生效”，不符合法理，應參照民事訴訟法的規定，在公告後兩個月生效。第二，關於無效法律行為的類型，* * *包括以下類型:無民事行為能力人實施的民事法律行為(第144條)、合謀表示虛假意思表示(第146條)、違反法律、行政法規強制性規定的民事法律行為(第153條第1款)、違反公序良俗的民事法律行為。對比《合同法》第52條，妳會發現少了三種情況。壹種是壹方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；另壹種是以合法形式掩蓋非法目的；三是損害公眾利益。對此，筆者認為，《合同法》第52條因損害社會公共利益無效，已被《民法通則》第153條第2款所取代，因違反公序良俗無效。對於另外兩種情況，由於民法通則處於壹般法的地位，而合同法是特別法，以合法形式掩蓋非法目的的法律行為，壹方以欺詐、脅迫的手段訂立合同的法律行為，損害國家利益的，仍應根據合同法的規定認定為無效。第三，關於可撤銷的法律行為，與民法通則相比，第三人欺詐、脅迫的情況較多，此外還有撤銷權消滅的類型化規定。

5.代理制度與民法通則相比，變化不大，代理仍限於直接代理，不承認間接代理。主要的變化是把職務行為作為代理人之壹。《民法通則》第四十三條規定，“企業法人對其法定代表人和其他工作人員的經營活動承擔民事責任。”最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見(試行)》第五十八條規定，“企業法人的法定代表人和其他工作人員以法人名義從事經營活動，給他人造成經濟損失的，由企業法人承擔民事責任。”這兩種就是所謂的職務行為。筆者認為，職務行為本質上是壹種代理行為，應視為代理行為之壹，但在《民法通則》法人壹章中規定不當。《民法通則》糾正了壹些錯誤。代理壹章第170條規定“1，執行法人或者非法人組織任務的人員，以法人或者非法人組織的名義，就其職權範圍內的事項實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。2.法人或者非法人組織對執行工作任務的人員的職權範圍的限制，不得對抗善意相對人。”自此，職務行為回歸代理制度。

不及物動詞論民事責任《民法通則》關於民事責任的章節是個大雜燴，綜合了各種情況。筆者試分析壹下:(1)第176條規定:？“民事主體應當依照法律和當事人的約定，履行民事義務，承擔民事責任。”？該條是眾所周知的判例，不需要特別規定。(2)第177條和第178條分別規定了連帶責任。這裏的連帶責任和連帶責任屬於債的範疇，早就應該在債法總則中有所規定。但由於立法機關不再規定債權總則，這兩個條文被放在“民事責任”壹章，體例的缺陷在這兩個條文中充分顯露。(3)第179條規定了承擔民事責任的方式，其中停止侵害、排除妨礙、消除危險是人格權、財產權、知識產權等絕對權的排他權的體現；返還財產是物權請求權的行使；恢復原狀(消除影響、恢復名譽)、修理更換、繼續履行、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉是債法的責任。(4)第181和182條規定了正當防衛和緊急避險制度，是理論上的正當防衛行為。在“臺灣省民法”中，它們屬於權利行使以及禁止權利濫用的範疇(即中國大陸民法通則第132條)。筆者認為可以參照《臺灣省》《好人法》第183條和第184條也可以分別歸類為正當防衛和緊急避險。(5)第185條規定“侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公眾利益的，應當承擔民事責任。”據傳，這壹規定是在全國人大表決前臨時增加的。這個規定有很多問題:第壹，死者的人格權是受法律保護的。這不僅是英勇的烈士，也是普通人。不需要特別規定，即使規定，也應在“公民權利”壹章的人身權利項下規定。第二，該條規定的原告是誰？是英雄烈士的近親屬嗎？還是相關國家機關，比如檢察院？如果是後者，不宜在民法中規定。如果是前者，可以依據《侵權責任法》規定，不必在《民法通則》中規定。(6)第186條規定，“壹方違約造成對方人身權、財產權損害的，受害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。”這篇文章的意思不清楚。(7)第187條規定，“民事主體對同壹行為應當承擔民事責任、行政責任、刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優先承擔民事責任。”？刑民交叉是壹個中國法律問題。不知道這個規定能不能解決這個問題？

7.與《民法通則》相比，《民法通則》規定訴訟時效期間為三年，並未規定特殊的短期時效期間(如前者規定租金的訴訟時效期間為壹年)。另外，根據第188條的規定，訴訟時效的客體是民事權利，但從第190條開始，采用了請求權壹詞。因此，訴訟時效的客體無疑是請求權。請求權的基礎是財產權、人格權和債權。哪個適用訴訟時效？根據《最高人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效若幹問題的規定》，訴訟時效僅適用於債權。但根據《民法通則》第196條的規定，除機動車、船舶等需要登記的動產以外的其他動產的返還請求權，雖然屬於物權請求權，但仍受訴訟時效的限制。

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