第壹，代表人訴訟制度在解決群體糾紛中的意義
集團訴訟系統的主要功能是:
1.解決訴訟程序主體眾多與空間容量有限的矛盾，拓展司法解決糾紛的功能；
2.確保訴訟標的相同或屬於同壹種類的糾紛能夠得到相同的判決，避免法院作出相互矛盾的判決；
3.增強被害人個人對抗現代高科技企業或行業等強大組織的能力，切實維護被害人的合法權益；
4.降低訴訟成本，提高訴訟效率。[1]
二，現階段我國代表人訴訟制度的局限性
(壹)、從訴訟成本的角度看[2]
有人認為訴訟成本是生產正義的成本，包括國家承擔的“審判成本”和當事人承擔的“訴訟成本”。[3]從審判成本來看。
(1)法院立案審查工作繁重。法院審查多方當事人的訴訟標的是否相同或屬於同壹範疇，訴訟請求或辯護方式是否相同，代表人是否合格，是極其復雜的。
(2)受理數量不確定的案件後，不僅要公告不少於30日，還要對陸續到來的當事人進行審查登記。
(3)如果當事人不能選出合適的訴訟代表人，法院也會與所有當事人約定或者選定訴訟代表人。
(4)法院必須監督代表是否忠於職守。
(5)案件審結後，當事人在訴訟時效期間提起訴訟的，法院應當對其請求進行審查並作出判決。
顯然，在這種制度的約束下，代表人訴訟案件涉及的當事人越多，法院的上述任務就越重，法官需要投入的法院時間、精力和投入成本就越大。
1，從訴訟成本方面
(1)，在提起訴訟之前，有意提起代表訴訟的當事人必須與其他當事人聯系，征求其提起訴訟的意向，然後與對方討論具體的訴訟請求，推薦合適的訴訟代表人，收集相關證據材料，尋找滿意的代理律師；
(2)提起訴訟後，變更或者放棄任何訴訟請求，對方當事人的訴訟請求得到承認和執行。
和解、撤訴等訴訟事項發生時，各方必須進行協商，達成諒解，從而做出相應的訴訟對策。如果訴訟代表人發生變更，必須重新確定代表人。
(3)交通費、律師代理費及其他訴訟費用。代表人訴訟涉及的被害人越多，搜索相關信息、達成訴訟協議的難度就越大，當事人需要支付的交易成本也就越大。
高昂的訴訟成本為糾紛當事人提起代表人訴訟設置了難以逾越的門檻。
(二)從當事人的資格來看
傳統理論強調訴訟當事人必須與案件有直接利害關系，這樣的訴訟當事人才是合格的訴訟當事人。傳統的民事訴訟主體資格理論在現代訴訟中也受到了沖擊和挑戰。現代訴訟的特點是:“糾紛的壹方往往是處於弱勢地位的大量受害者，在數量和利益上具有集團產業的增殖性。”4[4]群體訴訟作為壹種現代訴訟，往往超越了個人的利益，其糾紛因具有公共性而被社會化、政治化，即群體糾紛的大量出現，使個人私利問題變成了廣泛的公益問題。5[5]傳統的訴權理論和當事人適格理論已經關上了保護公共利益的大門。壹定程度上也關上了個人權益保護的大門。在2000年日本“東芝”筆記本電腦和“三菱”汽車事件中，我國許多消費者無法通過便捷有效的集團訴訟機制實現對其受損權利的救濟，就是壹個典型的例子。[6]我國關於代表人訴訟當事人資格的規定存在幾個問題。7[7]
(1)在人數不確定的代表人訴訟中，用於最終確定人數的權利登記制度具有負面效應。由於群體訴訟大多是“小多數”的訴訟，在信息領域不發達或者權利意識薄弱的情況下，很多受害者會沒有機會或者不願意進行權利登記，導致登記的賠償總額與違法者的違法所得相差較大，從而縱容違法者。
(2)代表人的申訴權需要其他成員授予，對私人利益保護的強調導致集團訴訟難以提起。由於群體性糾紛涉及的利益主體範圍廣、規模大，要求代表人只有在有權執行其他當事人授予的訴訟時，才能以“群體”的名義提起訴訟，無疑是壹項復雜而艱巨的任務。而且在壹些群體糾紛中，幾乎不可能獲得各方的明確授權。
(3)代表人需要被所有已登記權利的當事人明確賦予上訴權，法院的生效判決與未登記權利人的“間接”約束力在制度上存在矛盾，容易產生“搭便車”的心態。也許最後的結果可能是大家都不會先提起訴訟，等判決直接適用。同時個人利益得不到保障，社會利益遭到破壞。
(3)從訴訟代表人的產生和權限來看。
1，訴訟代表訴訟代表:
中國的訴訟代表人需要得到代表人的推薦、同意和授權。而群體訴訟的數量多、不確定性強、分布廣，使得完全授權成為不可能，獲得壹致授權更是難上加難。即使實現了民事訴訟法規定的授權，也只是權利人在登記範圍內的授權，因為代表人不能代表那些被侵權但未登記的人，但他們及其侵權行為是客觀存在的。可以說，這壹制度的設計本身就是以犧牲權利人部分訴權的行使為代價的。
2、訴訟代表訴訟代表的權限:
《民事訴訟法》規定:“代表人變更、放棄或者承認對方當事人的訴訟請求並進行和解的，必須取得代表人的同意。”代表人在訴訟中很難處分實體權利。由於訴訟當事人人數眾多，住所分散，處分實體權利需要征得各方同意。不僅代表人要花費大量的時間、人力、物力，拖延訴訟，增加訴訟成本，而且當事人人數多容易產生分歧，使代表人無法行使代表權，最終導致訴訟失敗。具體來說:
(1).訴訟代表人實體權利與訴訟權利的分離，最終導致訴訟代表人訴訟權利難以保障。訴訟代表人不享有實體處分權，就不能按照自己的意誌和判斷獨立行使權利，維護自己的合法權益。代表人的權限相當於委托訴訟代理中的壹般代理人，無視代表人的當事人身份。
(2)、訴訟代表人缺乏實體處分權，不能在實體問題上獨立做出讓步和理解，需要征求被代理當事人的同意。壹旦有人執意反對，調解案就泡湯了。為調解結案設置障礙。他們的訴訟權利充其量只是被動地收集當事人的意願，告訴他們的後代。
(4)、從同壹訴訟對象的角度來看[8]
訴訟標的相同或屬於同壹種類的事實導致對代表人訴訟的提起有非常嚴格的限制。我國民事訴訟法第五十四條、第五十五條規定，壹定人數的當事人的代表人訴訟的標的相同或者種類相同，當事人人數不確定的代表人訴訟的標的相同。這兩項規定表明，我國代表人訴訟的適用範圍是以相同或者同類訴訟標的為基礎的，不能因為“法律或者事實問題”相同，* * *和訴訟當事人就可以提起代表人訴訟。實踐中，當多個當事人因同壹事實受到損害時，不同的當事人根據不同的法律規定，可能以合同或侵權方式起訴，權利義務不盡相同，導致多個當事人受到損害，訴訟標的不相同或相同。在這種情況下，根據我國民事訴訟法的規定，被害人雖多，但由於不符合代表人訴訟的條件，不能提起代表人訴訟。
(五)從間接擴大判決效力的角度[9]
判決效力的間接擴張導致“搭便車”心理普遍存在，導致代表人難以提起訴訟。我國民事訴訟中的判決效力間接擴張，是指在人數不確定的代表人訴訟中，未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的，人民法院認定其請求成立，裁定適用於人民法院作出的判決、裁定。這壹規定有利於維護司法統壹對同等情形壹視同仁的基本要求，也體現了訴訟經濟原則。但是，判決效力的間接擴張很容易助長當事人“搭便車”的心態。訴訟當事人在訴訟中耗費大量的人力、物力、財力，還可能承擔敗訴的法律後果。但對於因同壹事實未參加登記的當事人，如果勝訴後起訴，法院可以直接判決適用原裁判，這些人會以極小的成本獲得同樣的收益。這樣做的後果將是，遭受損失的當事人會坐等“免費搭車”而不先起訴。從當事人的心態來看，沒有人願意帶頭向法院提起訴訟，讓別人坐享其成，共享利益。
(6)從上訴的角度[10]
人民法院裁定，適用人民法院作出的判決，不確定人數的當事人代表人提起訴訟，未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟，與二審終審制度相沖突的，不得上訴。根據民事訴訟法的規定，允許當事人上訴的裁定有四種:不予受理裁定、管轄權異議裁定、駁回起訴裁定和駁回破產申請裁定。據此，未參加代表訴訟登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟時，對人民法院作出的適用原判的裁定不能上訴，解決了實體問題，該裁定適用的案件均為民事權利糾紛，非民事權利糾紛，不允許當事人上訴，與二審終審制度相沖突。
(七)、從管轄角度看:
級別管轄是基層人民法院管轄還是中級人民法院管轄，如果二級人民法院可以管轄，如何分工；就屬地管轄權而言，適用壹般屬地管轄權或特殊屬地管轄權的規定。關於代表人訴訟案件的管轄，我國現行民事訴訟法及相關解釋中沒有具體規定。實踐中，如果多方當事人在同壹法院提起訴訟或者同壹原告在同壹法院提起訴訟，法院有權行使管轄權，當然就不存在管轄權問題。但實際社會情況千差萬別，群體性糾紛案件當事人眾多，往往可能分散在多個法院轄區，甚至跨縣跨省，不便於集中訴訟。代表人訴訟直接適用傳統的民事訴訟管轄規則可能過於原則，缺乏靈活性。比如，由侵權行為引起的民事案件的管轄，由侵權行為實施地或者被告住所地的人民法院行使，在侵權行為分散的情況下仍然優先行使，這顯然不利於充分保護各方的民事權利，也不利於人民法院集中調查取證和審理案件，使案件得到全面、合理、有效的解決。
第三，我國訴訟代表人制度的完善
(1)應擴大適用範圍。
我國訴訟代表人的適用範圍是相同或者近似的訴訟標的，不涉及相同的事實或者法律問題。這就把訴訟代表人制度看作是處理眾多訴訟的壹種特殊形式，限制了訴訟代表人制度的適用。按照易通的說法，所謂訴訟標的，就是有爭議而提請法院判決的民事法律關系，即民事權利義務關系。這樣，雖然存在相同的事實問題，但訴訟代表人制度不能適用於當事人根據不同的法律規定提起的訴訟，如合同關系、侵權行為等。這必然將訴訟代表人限定在壹個狹窄的範圍內。因此，應當廣義地解釋為，如果存在相同的事實或法律問題，允許適用訴訟代表人制度。
(2)在人數不確定的訴訟代表人制度中進行權利登記時，應放寬程序要求。
如前所述，我國人數不確定的訴訟代表人制度應當通過權利登記來適用，使人數確定，而未登記且在訴訟時效期間不主張權利的，按照不訴不理原則不予保護。然而，美國現行的集體訴訟制度采取了相反的做法。權利人未聲明撤回並處分其實體權利的，視為壹方當事人，受到保護或限制。相比之下，我國現行的代表人訴訟登記程序類似於美國聯邦民事訴訟規則1938中的“聲明加入”，已被聯邦民事訴訟規則1966所拋棄。這種放棄是權衡經驗主義美國人利弊的結果。註冊或聲明的做法各有利弊。雖然登記後認定了當事人，但對未登記的權利人沒有保護，侵權人會獲得非法利益。雖然宣告和撤訴的做法看似忽視了當事人的實體處分權，但與群體公益訴訟的特殊保護和預防功能相比，前者應該讓位於後者。
(3)擴大訴訟代理人的訴訟權利
1.在規範訴訟代理人資格的前提下，可以考慮賦予其更廣泛的訴訟權利，在訴訟中留給其更廣泛的活動空間。在我國現有的代表人訴訟制度框架下，訴訟代表人在訴訟活動中的訴訟行為相對有限。最集中的體現就是代表人在實體權利和訴訟權利的處分上沒有自主權。從立法者的考慮，是為了防止訴訟代表人的惡意行為給其他當事人造成損失。但從根本上說，這種安排並不符合集團訴訟制度本身的內在機制和目的。這是因為集團訴訟制度最初設立的目的是為了解決大規模糾紛，集團訴訟制度的價值在於其效率和經濟性。訴訟代表人可視為“濃縮”當事人。要保證整個訴訟活動真正有意義，必須賦予其充分全面的訴訟權利，包括處分權，尤其是實體處分權。只有這樣，才能真正體現訴訟代表人的“代表”作用。如果對代表的行為進行很大的限制，不給其充分的意誌自由，無疑會束縛其手腳，不利於其積極作用的充分發揮。更重要的是，要求代表人在關鍵時刻尋求代表人的同意或授權的做法，必然導致訴訟的拖延，同時造成不必要的程序性支出，與建立集團訴訟制度的初衷相違背。尤其是在當事人數量多、分布廣的情況下，這種做法不可行或者成本相當高。因此，我們有必要借鑒美國集團訴訟的壹些處理方式，賦予代表人在法院監督下行使處分權(尤其是實體處分權)的權利，使我國的代表人訴訟制度完全走出* * *並發訴訟的框架，成為名副其實的大型群體性糾紛解決機制，以適應現代社會的需要[11] 2。加強對代表資格的審查和監督。
不斷擴大代表人的訴訟權利，特別是實體處分權，要求訴訟代表人以被代表人的利益行事。因此，訴訟代表人的訴訟資格、訴訟能力和必要的責任感是需要解決的問題。
應在我國民事訴訟法中進壹步明確和具體化，法院在這方面的積極作用有待加強。我國現行民事訴訟法沒有明確規定訴訟代表人的條件，這顯然不利於對代表人的有效監督和制約。作為壹名合格的訴訟代表人，尤其是在上述擴大其訴訟權利的基礎上，應當具備保護被代理當事人利益不受侵害的起碼條件。包括:1。訴訟代表人與其他成員應具有相同的利益；2.有訴訟能力；3.能夠公平、誠信地維護被代理各方的合法權益。
此外，“代表不能很好履行職責時，被代表方有權向人民法院申請更換代表；同時，人民法院也應承擔必要的監督職責。如果在審理過程中發現訴訟代理人不合格，也有權通知當事人更換代理人。”[12]此外，對於訴訟代表人的失職或與對方當事人串通損害代表人利益的惡意行為，也要有相應及時的救濟措施。比如人民法院可以宣告他的惡意訴訟行為無效。在訴訟代表人的產生問題上，要充分尊重當事人的意願。當出現無法選定或協商訴訟代表人的情形時，人民法院不應強行指定，而應告知這些當事人可以另行進行訴訟。
給予某些群體上訴權。
現代社會尊重個人權利，但個人權利的實現往往需要通過其所屬的社會組織或群體來實現，而所有群體的行為最終都可以歸結為組成群體的個人的行為[13]。因此，可以借鑒德國的做法，按照私法自治原則尊重當事人的選擇，在某些領域設立集團訴訟，基於集團章程直接提起公益訴訟。當事人不能或者不能選擇訴訟當事人的，法律、法規規定的機構可以作為訴訟當事人[14]。可以優先考慮有申訴權的消費者保護團體和環境保護團體，給予他們直接提起侵權訴訟或不作為訴訟(停止侵權)救濟的權利[15]。在證券集團訴訟中，可以參照中國消費者保護協會[16]的做法，成立“投資者保護協會”。直接代表股東利益，代表股東從事訴訟活動。
(五)民事訴訟法空白立法構想。
1.管轄權。
基於中級人民法院管轄的原則，案件簡單、當事人少、標的小的案件由基層人民法院管轄，案件數量多、標的巨大的案件由高級人民法院管轄。地域管轄適用民事訴訟法總則。
2.放大問題。壹審判決後，如果部分代表上訴，部分代表放棄上訴，上訴訴訟部分代表的上訴行為對全體委員有效。上訴法院應當通知放棄訴訟的其他代表人參加上訴審理。如果不想參加，可以讓壹部分可以上訴的代表做上訴審判的訴訟代表，二審的判決對所有人都有效；如果壹審判決，所有訴訟代理人放棄擴大，組內部分當事人不服原判，部分當事人無權上訴。[17]
E0