魔術雖然不構成著作權法意義上的作品,但完全可以構成商業秘密,從而享有商業秘密法或反不正當競爭法的保護。根據我國《反不正當競爭法》第十條的規定,商業秘密是指不為公眾所知悉,能夠給權利人帶來經濟利益,具有實用性,並經權利人保守秘密的技術信息和經營信息。《TRIPS協定》第39條第2款也做出了類似的規定。據此,某壹信息是否構成商業秘密,必須具備三個基本要素:壹是商業新穎性,二是價值性,三是保密性。魔術師創造的魔術完全符合這三個要素。首先,魔術師的魔術新穎獨特,這是與現有魔術的最大區別,能滿足觀眾的好奇心,具有商業新穎性,能使魔術師在同行業中保持優勢地位。其次,魔術可以通過魔術師的表演再現,因而給魔術師帶來巨大的經濟利益,是有價值的。第三,魔術的生命力在於它的神秘色彩,不為觀眾所知。魔術師總是守口如瓶。雖然觀眾絞盡腦汁破解魔術師的魔術,但結果基本都是徒勞。這說明魔術師的保密意識很強,采取了充分的保密措施來保護自己的秘密。為什麽大衛的魔術如此吸引人?壹個重要的原因是大衛保密做得很好,至今沒有人能破解他的魔法秘密。總之,魔術作為壹種綜合性信息,具有商業新穎性、價值性和保密性,完全符合商業秘密的特征,應當通過單獨的商業秘密法或反不正當競爭法作為商業秘密加以保護。在我國,目前保護商業秘密的基本法是反不正當競爭法。
與專利權相比,商業秘密權是壹種效力很弱的權利。法律允許不同的人擁有完全相同的商業秘密,也允許權利人通過逆向工程破譯商業秘密。法律禁止的只是通過不正當手段獲取、使用和披露權利人的商業秘密的行為。因此,破解魔術的行為可以視為合法的反向工程行為,自由處置合法獲得的商業秘密的行為並不侵犯魔術師的權利。
將魔術視為商業秘密還會引出壹個至關重要的問題,那就是如何看待魔術師的表演,未經許可對其表演進行直播或音像錄制是否侵犯了魔術師的權利?侵犯了哪些權利?
這三個問題可以歸結為壹個問題,就是魔術師是鄰接權的主體——表演者嗎?從我國現有的著作權法來看,表演者是指演員或者其他表演文學藝術作品的人。TRIPS協議未能明確表演者的含義,而WIPO表演和記錄條約草案第2條規定:“表演者是指表演、歌唱、演講、朗誦、表演、表達或以其他方式表演文學藝術作品或民間文學藝術作品的演員、歌手、音樂家、舞蹈家及其他人員。”因此,表演者必須是表演文學和藝術作品的人。“表演”雖然是公開表演,但如果不是“文學、藝術作品”,就不能稱為表演者。顯然,我國《著作權法》和世界知識產權組織《表演與記錄條約草案》將魔術師和運動員排除在“表演者”的範圍之外,因此魔術師不屬於著作權和鄰接權意義上的表演者。
那麽,未經魔術師許可直播或錄制表演是否侵權?當然可以,但這種行為侵犯的不是魔術師作為“表演者”的權利,而是他的肖像權或者隱私權。魔術師可以借助民法通則關於肖像權和隱私權的相關規定來保護自己的權利。