壹、觀點的交鋒:夫妻忠誠協議褒貶不壹
司法判決支持夫妻忠誠協議，可以說是無處不在。自2003年初上海市閔行區人民法院判令男方賠償女方違反《忠誠協議》30萬元，[1]開創了法律對婚外情行為的先例後，多家法院紛紛效仿。例如，重慶市壹中院於2004年6月5438+2月判決支持女方因男方違反忠實義務而要求“空床費4200元”。[2]為了挽救婚姻，法院在忠誠協議中寫道“離婚8套房子，算作妳老婆的個人財產”。根據忠誠協議，判令男方支付女方精神損害撫慰金1，01，000元。這個判決的金額可以用“史無前例”來形容，恐怕是“以後沒人來了”。[3]
當然，司法案例否定忠誠協議的情況並不少見。如青島市北法院認為，陸某與劉某感情確已破裂，應準予離婚。但雙方簽訂的《忠誠協議》為道德協議，不具有法律效力，故判決離婚，駁回陸某要求劉某支付違約金50萬元、空床費5萬元的訴訟請求。[4]
法學理論界歷來有正反兩種學說。肯定說認為，婚姻忠實協議屬於當事人意思自治，它的存在賦予了婚姻忠實義務以具體的內容，使抽象的忠實責任具有可操作性，其效力應予承認。否定論認為，婚姻是壹種個人關系，建立在愛情的基礎上，不能通過協議來設定。夫妻之間應該相互忠實，這只是壹種價值取向，而不是強制性的責任。[5]
正是因為法律和司法解釋中沒有關於婚姻忠實協議的“解釋”，法律領域也沒有“通用解釋”。法院對違反婚姻忠實協議判決的矛盾，成為“同案不同判”的典型案例，“指責”之聲不絕於耳。因此，面對現實生活中簽訂忠實協議的現象和司法實踐中不規範的判決，筆者從合同法、婚姻法、侵權責任法等不同角度對夫妻忠實協議進行思考，提出解決問題的意見和建議，以期對立法和司法有所裨益。
二、思考之壹:婚姻忠誠協議是否具有法律效力？
對於夫妻忠實協議的法律效力，法學界的觀點可謂是眾說紛紜，五花八門。站得住腳的觀點是，婚姻忠誠協議是社會進步的表現，並不違法，因為婚姻忠誠是法律規定的內容，屬於法律的明確要求。協議雙方相當於把法律義務變成了約定的義務，應該得到法院的認可。[6]最高法院民壹庭郝曉芳法官贊同這壹觀點，可謂司法實踐的代表。她認為，婚姻忠實協議是有效的，因為它符合婚姻法的基本精神，體現了婚姻法“夫妻應當互相忠實”的總規定。[7]有幾個理由認為它是無效的。夫妻之間的忠誠協議是壹種身份協議，是不道德的。不僅可能導致婚姻的異化，還可能對人身自由形成約束，最終使婚姻自由名存實亡。[8]夫妻忠實義務不是法定義務。即使“忠誠協議”是當事人平等自願協商壹致的結果，但這種協議不是合同，而是“友誼行為”或“社會行為”，因此夫妻忠誠協議無效。[9]
筆者認為，夫妻之間的忠誠協議應屬於廣義的民事契約，以契約的形式設定道德義務。雖然規定了違約責任，但是夫妻之間的忠誠協議是沒有法律約束力的。主要基於以下原因。
第壹，夫妻忠實協議是基於夫妻關系法律地位的協議，夫妻雙方的權利義務由婚姻法規定，即身份權法定，排除了當事人的同意權。因此，夫妻雙方簽訂的忠實協議違反了身份權的法定原則。
第二，《婚姻法》第四條規定“夫妻應當互相忠實”，這是關於婚姻家庭倫理的法律化，是壹個倡導性條款。[10]因此，婚姻忠實協議的效力不能依據該條的規定認定為有效或無效。
再次，如果夫妻忠誠協議被確認有效，將從“身份到契約”回歸，憲法賦予公民的人身自由基本權利將被“架空”。如果認定婚姻忠誠協議無效，現實生活中已經履行完畢的婚姻忠誠協議會因為要求返還而大量湧入法院。因此，無論是確定有效還是無效，都會陷入“道德審判”的地步。顯然，法律的手伸得太長了。
所以最好的解決辦法就是夫妻之間的忠誠協議不具有法律約束力。顯然，有效性被否定，無效性不被承認。如果認定有效，則應根據夫妻間的忠實協議進行判斷；認定無效的，需要返還根據夫妻忠實協議取得的財產或者賠償；不具有法律約束力，當事人已根據夫妻忠實協議履行了賠償義務的，人民法院不予支持。基於夫妻忠實協議請求賠償的，人民法院也不予支持。這樣，道德才能回歸道德。
三、第二個思考:夫妻忠實協議是否調整為合同法？
如前所述，夫妻忠實協議是否受合同法調整存在不同的判斷，法學理論界也存在爭議。贊成的觀點認為，夫妻忠實協議在性質上屬於壹般民事法律行為，符合民事法律行為條件的當事人具備完全民事行為能力、真實意思表示、不違反法律或者社會公共利益三個要件，可以直接適用民法通則。[11]這種觀點的實質是合同法調整的。夫妻之間的忠誠協議應該有契約理論的支持，來解釋雙方之間的法律關系。夫妻之間應當實行意思自治。婚姻忠實協議約定違約金的，應當參照適用我國《合同法》關於違約金調整的規定。[12]持否定觀點的主要是我國著名婚姻法專家、北京大學教授馬以南。她認為夫妻忠實協議符合我國民法和合同法中“契約”的含義，但由於涉及身份關系，不受現行合同法調整。[13]
筆者認為，婚姻忠實協議雖然以合同的法律形式存在，但不具備合同債權發生的基礎。它是建立在夫妻關系基礎上的，所以不屬於合同債務，不應受合同法調整。原因如下。
第壹，夫妻忠誠協議不是合同法意義上的合同。《合同法》第二條第1款規定:“本法所稱合同，是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。因此，合同是民事權利義務關系通過協議而確立、變更和終止的法律事實。正如民事行為可以分為合法行為(民事法律行為)和非法行為壹樣，合同也可以分為合法合同(依法成立的合同)和非法合同(無效合同)。因此，合同並不都是民事法律行為。【14】《合同法》第二條第1款規定的“民事權利義務”是《民法通則》規定的“民事關系”的具體化，應作限制性解釋，即僅指債權合同。所以，婚姻忠實協議不是合同法意義上的協議。事實上，面對司法實踐中大量婚姻忠實協議的出現，都是以提起離婚訴訟為前提的。法院判決支持婚內不忠賠償時，也是以“準予離婚”為前提的。至今沒有壹例判決支持“不準離婚”情況下的不忠賠償。理由是人民法院不會受理基於夫妻忠實協議的違約賠償請求。如果適用合同法，那麽在夫妻關系存續期間，夫妻壹方可以提起違約訴訟。但目前還沒有法院大膽裁定反對最高法院對婚姻法的司法解釋。這進壹步反證了夫妻之間的忠誠協議不受合同法調整。
第二，婚姻忠誠協議具有同壹性。夫妻忠誠協議雖然是夫妻雙方在平等自願的基礎上達成共識的結果，但它是建立在夫妻關系的基礎上的。因此，夫妻忠誠協議的主體是基於合法的婚姻關系。基於同居、配偶與他人同居、重婚等。，男女雙方都不是夫妻忠誠協議的法律主體，所以該協議自然不具有法律約束力。同時，夫妻忠誠協議之所以能夠履行，是基於婚姻關系的存在。沒有夫妻間的婚姻關系，就沒有夫妻間忠誠協議的履行。因此，婚姻忠誠協議顯然具有同壹性。
第三，合同法排除了有身份的婚姻忠實協議的適用。從《合同法》第二條第二款明確排除了基於夫妻關系簽訂的“忠實協議”不適用《合同法》。[15]因此，夫妻之間的忠實協議不是合同債權發生的基礎。雖然以合同的法律形式存在，但不是合同債務。因此，婚姻忠實協議不屬於合同法的調整範圍。所以，從《合同法》的角度來看，“不忠賠償”和“空床費”是無本之木，無源之水。[16]
四、第三個思考:婚姻忠實協議是否為婚姻法調整？
夫妻之間的忠誠協議是否受《婚姻法》規制也存在爭議。如上海市閔行區人民法院判令男方賠償女方違反《忠誠協議》30萬元，夫妻約定30萬元違約責任的《忠誠協議》實際上是婚姻法中夫妻抽象忠誠責任的體現，完全符合婚姻法的原則和精神，不違反法律禁止性規定。[17]顯然，本案的判決是適用了婚姻法第四條的規定。也有學者認為，夫妻忠實義務被《婚姻法》第四條升華為夫妻之間的法定義務，規定夫妻應當互相忠實。[18]否定者認為《婚姻法》規定的夫妻忠實義務不是法定義務，旨在主張違反忠實義務的壹般行為不具有強制性，不屬於離婚時過錯造成精神損害賠償的適用範圍。[19]
筆者認為，婚姻忠實協議不應受婚姻法調整，理由如下。
第壹，基於夫妻忠實協議提起的訴訟，人民法院不予受理。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋(壹)》(以下簡稱《婚姻法解釋(壹)》第三條，當事人僅依據《婚姻法》第四條提起的訴訟，人民法院不予受理，第二十九條第三款“在婚姻關系存續期間，當事人未起訴離婚而提出的損害賠償請求，人民法院不予支持。如果不能判定壹方因違反夫妻忠實協議而向另壹方支付類似的“不忠賠償金”或“空床費”，只能裁定不予受理或駁回起訴。筆者認為1。嚴格執行婚姻法解釋(壹)當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴；2.夫妻雙方已簽訂忠實協議，壹方僅以對方違反忠實協議為由，起訴對方履行協議或者支付違約金、賠償損失的案件，人民法院不予受理；3.除婚姻法第四十六條規定的情形外，離婚案件中，夫妻壹方以另壹方違反忠實協議或者忠實義務為由，要求另壹方支付違約金或者賠償金的，審理該案的人民法院不予受理；4.之前已經審結並發生法律效力的相關案件，不予調整。[20]
第二，夫妻相互忠誠屬於道德調整的範疇，不是強制性的法律義務。《婚姻法》第4條的規定是壹項倡導性規定。只有在夫妻雙方違反夫妻忠實義務達到重婚的程度，且配偶壹方與他人同居的情況下，才有權根據《婚姻法》第四十六條的規定，向有過錯的壹方請求損害賠償，包括物質損害賠償和精神損害賠償。重婚是法律嚴格禁止的違法行為。對於重婚罪，不僅要確認重婚罪的第二次“婚姻”無效，還要解除其重婚關系，還要追究重婚罪的刑事責任。配偶與他人同居，是指配偶與婚外異性不以夫妻名義持續穩定地共同生活，違反了夫妻間的忠實義務，破壞了家庭生活的安寧，所以法律明文禁止。
綜上所述，夫妻雙方違反了忠誠協議，其中壹方與第三人發生了“壹夜情”和婚外情，顯然沒有達到該配偶與他人重婚、同居的程度。《婚姻法》在立法時為夫妻的私生活留有余地。當然，壹方配偶的婚外情，婚姻法並不提倡也不禁止。夫妻不忠是不道德的，應該由婚姻道德來調整，而不是由婚姻法來調整。
五、第四個思考:夫妻忠實協議是否調整為侵權責任法？
夫妻壹方違反忠實協議，對另壹方造成損害的，應當屬於離婚精神損害賠償的範疇。關於離婚損害賠償的法律性質，學術界主要有兩種觀點:違約責任說和侵權責任說。違約責任理論以婚姻契約理論為基礎，認為婚姻是男女雙方以共同生活為目的，依法形成的以人身和財產權利義務為內容的民事契約。[21]基於此契約，夫妻雙方都有忠實互助的義務。壹方違反這些義務，應承擔違約責任，並賠償對方因其違約而造成的損失。侵權責任論以“婚姻制度論”和“配偶權”為理論基礎，認為婚姻是與人類生存環境具有內在結構關系的制度，[22]是維系社會倫理功能的社會制度，婚姻中的當事人基於配偶身份享有配偶權。婚姻中壹方的錯誤行為侵害了另壹方的社會制度和配偶權，其行為屬於侵權行為，應受處罰。
筆者認為，從婚姻的性質和立法情況分析，對違反夫妻忠實協議的人適用《侵權責任法》更為合適。原因如下。
第壹，婚內不忠應視為侵害配偶權。第壹，從婚姻的性質來看，婚姻契約論因缺乏傳統的觀念基礎而難以為大眾所接受，而婚姻制度論則符合我國長期以來的情況，因婚姻形式和程序的法定要求而其合理性值得商榷。另外，雖然我國法律中還沒有明確出現“配偶權”壹詞，但婚姻法的幾項基本原則已經體現了配偶權的內容，離婚損害賠償被視為對配偶權的侵害，與立法是壹致的。第二，從我國相關法律規定來看，離婚損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償壹般不屬於違約責任範圍，屬於侵權責任範圍。因此，“空床費”和“不忠賠償”不能以合同形式約定。[23]
第二，他山之石可以借鑒。為了維護婚姻家庭的穩定，保證夫妻忠實義務的履行，許多國家的立法都規定了夫妻相互忠實義務。比如法國民法典第212條明確規定:“夫妻應當互相忠實，互相幫助，互相幫助”。《瑞士民法典》第159條明確規定“夫妻雙方有誠實互助的相互義務”。《德國民法典》第1353條也有類似規定:“婚姻雙方有義務過相同的婚姻生活；婚姻雙方都要對彼此負責。”我國臺灣省《民法典》第184條後半部分規定，故意違反善良風俗的，應當承擔損害賠償責任，這是侵權法中的壹般條款。婚姻與性的關系在違反善良風俗傷害他人的案件中最為突出，這顯然與傳統道德觀念有關。主要案件，如與配偶通奸，在私人妓院與已婚男子通奸，以及強迫與已婚婦女性交。實務中，此類案件可依據臺灣省《民法》第184條後壹款，請求非財產損害的金錢賠償(慰問金)。[24]我國《婚姻法》也明確規定，第四十六條規定，重婚的，有配偶者與他人同居導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。
再次，應將夫妻不忠納入侵權責任法的調整範圍。而我國婚姻法中的離婚損害賠償，是指夫妻壹方因嚴重法律過錯離婚，給無過錯方造成精神或物質損害的，無過錯方有權請求損害賠償。實際上，我國婚姻法確定的離婚損害賠償，是指只有當壹方配偶的行為是構成離婚原因之壹的侵權行為時，才可以主張因該侵權行為產生的損害賠償，如果離婚原因不是法定侵權行為，另壹方配偶不得主張離婚損害賠償。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因分離開來，用離婚損害賠償來懲罰構成離婚原因的侵權行為，讓錯誤的配偶為自己的侵權行為付出代價。[25]
因此，將違反夫妻忠實協議的行為納入侵權責任法的調整範圍，排除違反忠實義務造成損害的合同設定，根據損害後果、賠償能力等因素進行綜合判斷，確定合理的賠償數額，是理性可以代替感性的。總之，讓法律回歸法律。
第六，路在何方:夫妻忠實協議的司法與立法完善。
配偶壹方違反婚姻忠誠協議，另壹方如何尋求法律保護？筆者認為可以分兩步走:第壹步是解決“燃眉之急”，即完善《侵權責任法》的司法解釋；第二步是“長遠規劃”，即婚姻法的立法完善。
(壹)完善《侵權責任法》司法解釋——明確配偶權和請求權的依據。
1.明確婚內出軌是對配偶權的侵害，配偶權是民事權益的組成部分。配偶權是人身權中的壹種身份權，也是夫妻間權利義務的核心內容。然而，我國婚姻法並沒有完全確立配偶權的保護制度。因此，建議最高法院在制定《侵權責任法》司法解釋時，明確配偶權是民事權益的組成部分。
2.明確違反夫妻忠實協議的索賠依據。違反夫妻忠實協議的請求權基礎是什麽？即“誰對誰有，依據什麽法律規範，主張什麽權利。”這種能夠支持壹方當事人向另壹方當事人主張權利的法律規範，就是請求權的基礎。[26]請求權基礎的尋找是處理夫妻忠實協議的核心問題。從以上分析，我們可以得出這樣的結論:夫妻之間的忠誠協議不具有法律約束力。如果違反了該怎麽辦？正如學者所言，我國關於夫妻忠實義務的法律規定並不完善。比如配偶權在立法上不明確，對婚內配偶權的法律保護不夠。法律規定的夫妻同居義務和忠實義務沒有上升為法定義務；壹方違反忠實義務的離婚損害賠償僅限於重婚、配偶壹方與其他異性同居，不包括其他不忠情形；即使是嚴重違反忠實義務，也只能在離婚訴訟中要求賠償。[27]由於夫妻之間的忠實協議不受合同法和婚姻法的調整，故應受《侵權責任法》的調整。損害應包括物質損害和精神損害。因此，建議最高法院明確《侵權責任法》第二十二條“被侵權人侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，可以請求精神損害賠償”的規定，以及違反夫妻忠實協議請求精神損害賠償的法律規範，即請求權基礎。
(二)婚姻法的立法完善——對婚姻法第46條的修改建議[28]
將婚內不忠納入離婚損害賠償，可以使無過錯配偶在離婚中獲得物質賠償，更能體現婚姻法對受害人的人文關懷。因此，建議對《婚姻法》第四十六條修改完善如下。
1.將婚內不忠納入離婚損害賠償法定情形的“其他重大違法”的底線條款。離婚損害賠償的立法目的是懲罰婚姻關系的重大侵權行為，賠償受害方，而壹般過錯行為則被納入道德調整，法律不幹預，但重大侵權行為遠不止婚姻法第四十六條所列的四種情形。壹個是通奸生子。配偶壹方意外與他人通奸並生育子女，該子女的存在造成家庭不安定、婚姻不和諧、財產損失。在這種情況下，另壹方配偶所遭受的精神痛苦可能往往比同居更嚴重，財產損失可能更大，尤其是在壹方配偶將與他人通奸所生的兒子作為自己的孩子撫養多年的情況下，受害的配偶如何獲得財產損失的賠償，如何彌補精神損失？二是習慣性多次通奸，如長期賣淫。雖然每次都是偶然行為，不是重婚，也不是同居，但在這樣的情況下，對方也會長期承受巨大的精神痛苦。當對方出現精神病或傳染病的臨床癥狀時，我們能不認為是對配偶的嚴重侵害嗎？第三，配偶壹方因同性戀長期與同性保持婚外同居關系。另壹方配偶不會因此受到嚴重損害嗎？因此，婚姻法第46條沒有總則，過於狹隘和絕對化。建議在四種情形後增加兜底條款:其他重大違法行為。這樣賦予了法官壹定的自由裁量權，便於正確處理婚內不忠案件，更好地保護離婚中無過錯方的合法權益。
2.離婚損害賠償的主體範圍應當擴大。在離婚損害賠償案件中，第三者能否成為離婚損害賠償的義務主體？這個問題在《婚姻法》中沒有明確說明，但司法解釋指出“婚姻法第四十六條規定的承擔損害賠償責任的主體是離婚訴訟中無過錯方的配偶”，實際上排除了第三人的責任。那麽，第三者是否應該承擔賠償責任呢？第壹，從侵權責任的特征來看，第三人的有過錯的配偶實際上實施了同樣的侵權行為，所以作為被侵權人，當然可以向兩個侵權人主張損害賠償，而第三人既然實施了侵權行為，就應當與過錯配偶承擔連帶賠償責任，除非其主觀上沒有過錯，不符合侵權行為的構成要件。第二，從社會效果來看，要求第三人賠償體現了法律懲罰的功能，對受害方進行了補償和撫慰，維護了社會正義。因此，我們建議在立法中設立受害方向第三人主張離婚損害賠償，從而更好地保護無過錯方，體現法律的社會價值。