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企業應該如何防範反壟斷風險?

數字化管理的風險

此次《反壟斷法》修訂的壹個突出重點是加強國家對企業的監管,即我國進入數字化時代後,國家將加強對數字經濟領域的反壟斷監管,防止企業利用數字化管理手段實施壟斷行為,這必然增加企業數字化管理中的風險。隨著我國社會進入數字化時代,壹些企業往往利用數字化手段實施壟斷行為,幹擾企業間的公平競爭,攫取不正當或不合理的利益。因此,國家必然會加強數字經濟領域的反壟斷監管,禁止企業在數字經濟領域的壟斷行為。新法增加了兩個條款,即新法第九條規定:“經營者不得利用數據和算法、技術、資金優勢、平臺規則從事本法禁止的壟斷行為。”第22條規定: ".....具有市場支配地位的經營者不得利用數據、算法、技術、平臺規則從事前款規定的濫用市場支配地位行為。本法所稱市場支配地位,是指經營者在相關市場上具有市場地位,能夠控制商品的價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙或者影響其他經營者進入相關市場的能力。”因此,在數字化時代,國家禁止企業利用“數據、算法、技術、資金優勢、平臺規則”等數字化管理手段實施壟斷行為,增加了企業數字化管理的風險。

為了應對數字化管理的新風險,企業可以采取以下措施:壹是全面梳理本企業管理中涉及的“數據、算法、技術、資金優勢、平臺規則”等數字化手段,通過調研掌握本企業數字化管理手段在本行業的地位和影響力。二是要制定使用各種數字化管理手段的制度,防止經營者利用這些數字化管理手段實施新法第二十二條禁止的各種濫用市場支配地位的行為。第三,要清醒地認識到,企業使用數字化管理的行為更容易被監管部門審查,因此相應的合規制度要更嚴謹,標準更高,更完善。

壟斷行為的風險

壟斷行為是企業獲取不正當利益的重要手段,也是反壟斷法防治的核心內容。壟斷行為主要有三種形式,即企業之間達成壟斷協議,企業濫用市場支配地位,集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者。新法在壟斷協議和經營者集中方面增加了新的內容,從而增加了企業在壟斷行為中的風險。在壟斷協議方面,新法增加了違反反壟斷法規定的“軸輻式協議”,即新法禁止企業組織或者幫助其他企業達成壟斷協議,即“軸輻式協議”。新法第19條規定:“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助。”所謂“軸輻式協議”,是指具有競爭關系的企業借助企業之間的縱向或橫向關系,通過各種活動或形式,組織協調各類企業達成具有壟斷協議效力的協議。也就是說,企業不得為其下遊企業或經銷商或其他企業或經營者制定限制其競爭的管理政策,否則就是“軸輻式協議”的違法行為。例如,互聯網平臺的經營者在平臺內不同經營者向消費者銷售同壹商品時,制定統壹銷售價格,企業通過組織下遊企業或經銷商之間的會議(包括但不限於QQ微信群、線下會議),協調約定各經銷商的銷售價格、銷售對象、銷售條件、銷售數量等,都屬於“軸輻式協議”的違法行為。在經營者集中方面,新法增加了禁止經營者實質性集中的規定,即經營者集中未達到國務院規定的申報標準,但經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,還應當向國務院反壟斷執法機構報告。新法第二十六條在舊法的基礎上增加了“經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,未申報的不得實施集中”的規定:“經營者集中未達到國務院規定的申報標準的, 但是有證據證明經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執法機構可以要求該經營者申報。” 經營者未按照規定申報的,國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。

為了應對壟斷行為的新風險,企業可以采取以下措施:壹是企業合規性審查範圍需要相應擴大。除了關註自身的實施行為,還需要關註企業的外部聯系和溝通,防止“軸輻式協議”的出現。第二,企業為其下遊企業或其他企業制定的管理政策,應避免下遊企業或其他企業實施該政策後限制競爭的行為。第三,要建立防止企業達成“軸輻協議”的合規制度和機制,建立經營者集中達到國務院規定的申報標準的預警機制和相關制度,防止企業實施壟斷協議,集中排除、限制競爭。四是要特別關註金融、科技、媒體、民生等關系國計民生領域的企業集中行為,建立更加嚴格的合規制度和機制。因為新法第三十七條明確規定:“國務院反壟斷執法機構應當完善經營者集中分類分級審查制度,依法加強對涉及國計民生等重要領域的經營者集中審查,提高審查質量和效率。”

信用損害風險

信譽是企業生存和發展的根本保證,也是企業競爭力的重要內容。企業的信用壹旦受損,競爭力必然降低。因此,維護企業自身的良好信用,防止企業信用受損,是企業應該防範的重要風險。為鼓勵企業守法經營,樹立自身良好形象,提高誠實守信企業競爭力,維護企業公平競爭的經濟環境,新法第六十四條規定:“經營者違反本法規定受到行政處罰的,應當按照國家有關規定記入信用記錄,並向社會公示。”可以看出,新法增加了企業違法處罰的信用記錄公示制度,從而增加了企業信用受損的風險。

為了應對新的信用損害風險,企業可以采取以下兩種措施:壹方面,企業應當建立健全反壟斷合規管理制度和組織體系,避免因壟斷行為受到行政機關的處罰;另壹方面,企業應建立預警、預防和應急機制,壹旦出現問題,可以及時發現和處理,從而將違法行為扼殺在萌芽狀態。

違法處罰的風險

企業因壟斷行為會受到處罰,因此違法處罰是反壟斷法的重要內容。為了提高《反壟斷法》的重要性和權威性,新法擴大了企業違法行為的範圍,大大增加了對企業違法行為的處罰力度,從而增加了企業違法處罰的風險。關於企業違法行為的範圍,新法增加了規定,經營者達成並實施壟斷協議而不進行銷售的行為,經營者組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助的行為,屬於壟斷行為。關於對企業違法行為的處罰,新法規定的罰款是舊法的幾倍,對嚴重違法行為的處罰也提高了幾倍。比如新法第五十六條規定,經營者違反本法規定,達成並實施壟斷協議的,除沒收違法所得,處以上壹年度銷售額1% ~ 10%的罰款外,還規定上壹年度沒有銷售額。原《反壟斷法》規定的最高罰款50萬元,對達成的壟斷協議未執行的,最高罰款提高到300萬元。同時還補充規定,對達成壟斷協議負有個人責任的經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人,最高可處1萬元罰款。經營者組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助的,適用前款規定。行業協會達成壟斷協議的處罰由原《反壟斷法》規定的最高50萬元罰款提高到300萬元罰款。又如新法第58條,對違反本法規定,具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者進行處罰。原《反壟斷法》規定的最高罰款50萬元,提高到經營者上壹年度銷售額的10%以下罰款。不具有排除、限制競爭效果的,處500萬元以下罰款。此外,新法第六十三條還規定,企業違反本法規定,情節特別嚴重、影響特別惡劣、後果特別嚴重的,國務院反壟斷執法機構可以按照本法規定的罰款數額的二倍以上五倍以下確定具體罰款數額。

為了應對違法處罰的新風險,企業可以采取以下措施:壹是加大對企業員工的培訓,特別是對企業領導和業務骨幹的培訓,確保他們熟悉新法對企業和個人違法行為的各種處罰;二是更加註重提高企業的反壟斷合規意識,重視經營過程中的反壟斷合規事項;三是要通過制定企業內部反壟斷合規制度、開展反壟斷合規培訓等方式,加強企業反壟斷合規制度建設。

刑事責任的風險

這次反壟斷法修改最大的亮點就是增加了企業的刑事責任。新法將企業的反壟斷違法行為刑事化,從而增加了企業承擔刑事責任的風險。關於企業的刑事責任,舊法只規定了反壟斷執法機構依法進行的審查和調查。企業拒絕、阻礙檢查、調查,行為嚴重的,應當追究刑事責任,但沒有規定企業在壟斷行為中的刑事責任。但新法明確規定了企業全方位的刑事責任,涵蓋了企業違反新法的所有行為,可能構成刑事犯罪,可能承擔刑事責任。新法第六十七條規定:“違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。”目前,我國刑法對企業的壟斷違法行為如何構成犯罪,構成什麽樣的罪名,如何處罰,都沒有做出具體規定。新法為今後刑法的介入留下了接口,企業特定壟斷行為刑事責任的認定仍需在刑法及相關修正案中進壹步明確。

為了應對新的刑事責任風險,企業可以采取以下措施:壹是將刑法學習納入企業培訓計劃,增強企業員工特別是企業領導的刑法觀念和刑事責任意識;二是要建立健全企業反壟斷合規制度和機制,防止企業出現新法規定的各種壟斷行為;第三,要加強企業內部反壟斷組織和培訓機構建設,形成完整的反壟斷合規體系。

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