其次,說說重要性。在我國建設社會主義法治國家的進程中,建立和完善侵權法是充分保護人身、財產等民事主體合法權益的需要,也是完善市場經濟基本法律規則的需要。市場經濟的發展要求對財產權進行全面、充分的確認,這就迫切要求相應的侵權法對財產權提供更加充分的保護。侵權法越發達,壹個國家的法律體系就越完備。比如21世紀高科技產品和互聯網的發展,會對個人隱私造成威脅。這對於完善侵權法尤為必要。因為有權利就要有救濟,救濟要先於權利。因此,專門為私權的救濟,尤其是為絕對權的救濟而出現的侵權法,必然會變得越來越重要。
我再來說說我的觀點。目前,全國人大常委會正在制定民法典。我認為侵權行為法將成為未來民法典中的壹部分,從債法中分離出來。但這種分離並不是完全的分離。
隨著現代社會的發展和民主法制建設,侵權法保障的權益範圍不斷擴大;它在傳統債法體系中的作用顯然不足以適應時代的需要。因此,侵權行為法應當從債法體系中分離出來,成為民法體系中壹個獨立的分支。侵權行為法獨立編纂是完善我國民事法律體系的重要步驟,是侵權行為法不斷完善和發展的重要條件。侵權法應該獨立編纂,原因如下:
第壹,註意債的關系的人格化,侵權法需要獨立編纂
傳統民法中的債法體系是基於債務的各種原因而建立的,債法調整的對象是債務之間的關系。但是,債務的原因是多樣而復雜的,產生債務的法律事實可以是事件、事實行為和法律行為。因此,債法表面上是系統的,但實際上在體系上存在著明顯的缺陷,主要表現在大陸法系的債法體系註重各種債務之間的關系,卻忽視了各種債務之間關系的個性。
毫無疑問,債的壹些壹般規則可以適用於侵權之債,如關於連帶債務和連帶債務的規定可以適用於侵權責任,被擔保的債務也可以適用於侵權損害賠償的債務。而大量債的壹般規則是為買賣關系設定的,不能直接適用於侵權責任關系。具體表現在:
(1)侵權行為法之所以歸入債法,壹個重要原因是侵權行為產生侵權損害賠償之債,可以適用債的壹般規則,但這種做法忽略了合同法中侵權責任與違約責任的區別。違約責任允許當事人自行約定,而侵權責任禁止當事人自行約定。在性質上,壹般的債務關系主要是補償性的,而不是懲罰性的。就侵權損害賠償而言,受害人因他人侵犯人格權而遭受精神損害的,可以適用精神損害賠償。因此,侵權損害賠償不僅是補償性的,也是懲罰性的。
(2)違約賠償的範圍受法律規定的可預見標準限制,違約方可以在訂立合同時能夠或者應當預見違約所造成的損失的範圍內進行賠償。之所以這樣規定,是因為合同是交易關系的反映,允許締約雙方約定各自的違約責任,可以使締約雙方合理預測風險和責任,最大限度地降低風險,鼓勵交易。對於侵權損害賠償,沒有明確的賠償範圍界定。只要受害人的財產損失和精神損害是侵權行為造成的,侵權人就應當承擔賠償責任。因此,“合同法上的賠償不同於侵權法上的賠償。法律並不要求違約者對其違約的壹切後果負責,但侵權者必須對其行為的壹切後果負責。”
(3)壹般債務可以抵銷,侵權債務不能抵銷。如果允許抵銷,就意味著法律承認債務人侵害他人財產和人身行為的合法性,這顯然與侵權行為的違法性不符。
(4)違約責任可以代位行使和轉讓,有利於鼓勵流通,刺激財富增長;侵權行為產生的債權能否轉讓和代位,應具體分析。至於因侵犯財產權而產生的債權,這種責任的轉移並不違反法律和公序良俗,因此壹些國家的法律對此予以了肯定。法律應當禁止侵害人格的損害賠償尤其是精神損害賠償的代位和轉讓。
(5)免責條款的設定。對於合同債務,當事人可以在合同中約定免責條款,以限制或免除未來的合同責任,這是其契約自由的組成部分。但就侵權責任而言,當事人不得任意設置免責條款,免除因故意或者重大過失造成人身損害的責任。
(6)關於經濟利益對責任的影響。因為合同關系是交易關系,合同義務的確定和違約責任的確定要考慮到當事人的利益。比如無償托管人的註意義務明顯輕於有償托管人,在確定責任時要考慮利益關系。對於侵權責任的認定和賠償範圍,不能考慮各種利益。
(7)關於債務的履行規則,主要適用於合同債務,但很難適用於侵權債務。因為合同債中的履行額和具體義務是事先確定的,而侵權債中的履行額是事先不確定的。如果是雙方協商確定的,實際上已經轉化為合同債務。如果是法院判決確定的,當事人不履行債務,而是執行法院的判決和裁定。
第二,為了給侵權行為的受害者提供充分的救濟,侵權行為法需要單獨編纂。
在傳統的大陸法系民法中,侵權行為引起的損害賠償責任被視為損害賠償之債,納入債法的調整範圍。其優點是,侵權行為造成的損害賠償責任確實可以在很大程度上適用債法的規則。用債的概念來涵蓋合同、無因管理、不當得利、侵權等法律事實所引起的法律關系,可以最大程度地將法律關系類型化、抽象化,從而保證邏輯。
然而,在侵權法領域,損害賠償作為壹種責任形式並不是萬能的。需要註意的是,損害賠償責任是侵犯財產權的壹種責任形式。但現代民法的權利體系非常宏大,不僅包括各種財產權,還包括各種形式的人格權以及人格權與財產權的結合體——知識產權。侵權行為法的保護範圍也隨之發展:從主要保護財產權發展到保護人格權和知識產權。各種侵權責任方式的采用,既實現了侵權法本身應有的補償受害人損失、懲罰違法行為等多種功能,又為遭受損害的受害人提供了充分的救濟。責任形式的多樣化是侵權法發展的必然結果,也是現代侵權法的重要特征。
如:1。損害賠償不能取代恢復名譽的補救措施。
2.損害賠償不能取代停止侵權的責任形式。
3.損害賠償不能代替道歉。
4.在侵害名譽權的情況下,財產損失或精神損害不是必然結果,甚至在上述損害的情況下,受害人可以不要求侵權人承擔侵權損害賠償責任,而只要求恢復名譽、賠禮道歉等救濟方式。
侵權行為法的獨立編纂,是通過采用多種責任形式,建立完整的責任體系。民法以民事權利為基礎,但沒有責任保障的權利不是物權,沒有完整健全的責任體系就沒有完整健全的權利體系。這就要求我們突破單壹的損害賠償責任思維模式,從豐富的責任形式來考慮問題。
三、要規定復雜的侵權行為類型及其責任,侵權行為法需要單獨編纂。
反對侵權法獨立的壹個主要原因是,侵權法中關於過錯的壹般規定涵蓋了侵權法的大部分內容。所謂總則,是指在成文法中占據核心地位,成為壹切侵權請求權基礎的法律規範。在現代社會,由於壹般條款不能取代各種具體侵權行為的規定,所以將壹般條款與大量關於侵權形式和責任的具體規定相結合是侵權法的必然趨勢。由於壹般條款的模式無法構建整個侵權法,必須列舉大量的具體侵權類型,侵權法的內容非常豐富復雜,在此基礎上獨立編纂也就順理成章。如果不采取壹般條款與具體列舉相結合的方式,僅僅用壹般條款代替大量的具體條款,必然會出現兩種結果:壹是必須通過大量單獨的法律法規來彌補壹般條款的不足,這不壹定有利於侵權法的完善。在我國,大量單行法涉及侵權行為法的內容,很多超越了立法權限;很多提法極不規範,比如判令賠償侵權責任,實際上已經轉化為行政責任,不可抗力等基本法律術語也有不同於基本法的表述;有壹些規範限制賠償,有明顯的部門和行業保護,應該廢止;但是,也有壹些特別法經過多年的適用,已經形成了成熟的經驗,有必要將其上升為民法典侵權責任法的規定。因此,我們有必要通過制定民法典,按照侵權法獨立編纂的模式,將侵權法的成熟規則上升為法典的內容。第二,如果只是大量的具體規定被壹般規定所取代,就需要通過法院判例和司法解釋來確立內容豐富復雜的侵權法規則。目前我國法官整體素質還不高,急需立法為侵權案件提供依據,這顯然是不合適的。
四、為了保證法官在處理侵權案件時正確行使自由裁量權,有必要獨立編纂侵權法。
侵權法的獨立編纂不會導致對法官自由裁量權的不合理限制,相反,它是保證法官自由裁量權合理行使的必要途徑。在壹般條款下,列舉具體侵權行為有助於確保法官自由裁量權的正確行使。侵權行為法主要是裁判法,因此在壹般條款下,列舉特殊侵權行為,明確各種特殊侵權行為的規則,為裁判提供依據,是侵權行為法的應有功能。
1.確保法律的正確適用。
2.保證司法判決的統壹。
3.有利於節約司法資源。
4.滿足我國法官素質的需求。
五、為維護民法債權內部體系的和諧,侵權行為法需要獨立編纂。
構建這樣壹個完整的侵權法體系,必須處理好侵權法與物權法的關系。
1.物權法規定了物權請求權之後,侵權法又規定了侵害物權的各種責任,可見侵害物權時會有責任重疊。責任競合的本質是同壹行為導致多種責任形式,但由於這些責任形式之間的沖突,受害人必須選擇責任。
2.《物權法》規定物權請求權後,《侵權責任法》規定的各種侵權物權責任不會破壞民法內部體系的和諧。
3.《物權法》規定了物權請求權之後,在《侵權責任法》中規定侵犯物權的各種責任,對侵犯各種新的財產利益非常有利。
六、完善民事責任救濟制度,侵權行為法需要單獨編纂。
建立統壹的侵權行為法,可以在民法框架下為人們提供統壹的救濟模式。只有發展多種形式的責任,才能為受害者提供全面的救濟。
七、順應兩大法系融合的世界趨勢,有必要單獨編纂侵權行為法。
大陸法系采用壹般規定和單壹有限責任原則。但在英美侵權法中並未采用。在英美法中,侵權行為法是相對獨立的,它與物權法、合同法密切相關。借鑒英美侵權法的經驗,實際上就是把大陸法和英美法的經驗有機地結合起來,完全符合現代法治的需要。
侵權行為法的獨立性並不意味著全盤接受英美法體系。壹方面,我們仍然需要在歸責原則上采用壹般條款和列舉性規定。另壹方面,在構建侵權法的同時,也應保留債法的體系,也就是說,侵權損害賠償之債仍然是債法的壹部分,侵權損害賠償之債的壹些規則仍然適用於債法的規定,如數份之債和連帶之債。債權制度也使得侵權行為法與民法的其他部分形成了完整的聯系。