摘要:
醫療糾紛司法鑒定和醫療事故技術鑒定都是處理醫療糾紛的循證程序。但由於它們產生的背景不同，其立法依據、研究方向和認定標準也明顯不同。壹是判斷醫療結果與患者生命健康損害之間的因果關系，二是研究醫療行為是否構成醫療事故。兩者的根本區別在於，壹個是用法學理論研究分析醫療結果，壹個是用醫學理論研究分析醫療行為。司法鑒定與醫療事故鑒定的
摘要:
醫療糾紛司法鑒定和醫療事故技術鑒定都是處理醫療糾紛的循證程序。但由於它們產生的背景不同，其立法依據、研究方向和認定標準也明顯不同。壹是判斷醫療結果與患者生命健康損害之間的因果關系，二是研究醫療行為是否構成醫療事故。兩者的根本區別在於，壹個是用法學理論研究分析醫療結果，壹個是用醫學理論研究分析醫療行為。司法鑒定與醫療事故鑒定的區別不僅在學術界和司法實踐中引起廣泛爭議，而且對維護正常的醫療秩序和醫患雙方的利益產生諸多不利影響。在“二元論”時代，研究和探討二者的差異及解決辦法，對於正確適用法律，維護醫患雙方的合法權益，具有深刻的現實意義和歷史意義。
關鍵詞:司法鑒定；醫療事故鑒定；司法鑒定和醫療事故鑒定；書證審查意見。
文本:
壹、醫療事故技術鑒定和醫療糾紛司法鑒定的背景及並存的困惑
《醫療事故處理條例》的前身是國務院1987頒布的《醫療事故處理辦法》。該辦法是20世紀80年代至20世紀初醫療糾紛行政處理和民事裁判的法律依據。該辦法第十八條規定，認定為醫療事故的，可以根據事故等級、情節和患者情況給予壹次性經濟補償，對發生醫療事故的醫務人員給予行政處分。在此期間，對醫療事故受害人的經濟救濟措施是賠償原則。
由於經濟體制改革和公民法律意識的提高，人們意識到醫患矛盾逐漸凸顯，成為社會焦點矛盾之壹。2002年，國務院頒布了《醫療事故處理條例》，隨後衛生部又頒布了7個配套文件。《醫療事故處理條例》將《醫療事故處理辦法》中的經濟賠償原則升級為醫療事故賠償責任。但《條例》中的賠償規定與《民法通則》中的賠償項目、內容和標準並不完全對應，《醫療事故處理條例》規定的賠償只是壹種低限額賠償。
2005年，全國人大常委會通過了《關於司法鑒定管理的決定》，確認和規範了社會司法鑒定機構的法律地位和鑒定類別。將司法鑒定納入司法鑒定機構的日常工作範圍。此後，涉及醫療糾紛的部分鑒定從醫學會轉移到司法鑒定機構。
7月11，2065438實施的《侵權責任法》將醫療侵權責任單列壹章，主要規定了醫療機構及其醫務人員在診療活動中侵害患者的，應當承擔賠償責任。這部法律打破了醫療損害超出醫療事故範圍的概念。無論是否構成醫療事故，凡是存在過錯並對患者造成損害的醫療行為，都應予以賠償。因為無論是否構成意外，只要存在醫療過錯，對患者造成的損害賠償的觀念已經形成了法律人的認識。這* * *認識進壹步推動了醫療糾紛鑒定偏離司法鑒定程序的趨勢。醫療事故鑒定受到了壹定程度的冷遇和批評，醫療事故鑒定逐漸減少，甚至壹些醫療事故鑒定機構的工作停滯不前。當患者有爭議時，盡量找壹個不參加醫療事故鑒定的理由。醫療事故鑒定與司法鑒定的選擇成為當事人乃至司法機關的難題。
《侵權責任法》實施後，本應宣告無效的《醫療事故處理條例》仍在實施。由於醫療事故鑒定與醫療糾紛司法鑒定並行，醫療糾紛案件的取證工作遇到了困境。有人把這種現象稱為“二元性”。法院在處理醫療糾紛時，有的運用司法鑒定，有的運用醫療事故鑒定。有的先用醫療事故鑒定，再用司法鑒定，有的先用司法鑒定，再用醫療事故鑒定。有的按照醫療事故的“相應標準”評定傷殘，有的直接使用職工工傷的傷殘評定標準。不同的鑒定關聯著不同的賠償標準和內容，間接使醫患矛盾復雜化。
司法鑒定與醫療事故鑒定並存，不僅浪費了社會鑒定資源，也困擾了當事人的選擇和司法人員的使用。從法律位階分析，《侵權責任法》是上位法，《醫療事故處理條例》是下位法，依據《侵權責任法》采取的司法鑒定效力應大於醫療事故鑒定。然而，醫療事故的鑒定活生生地擺在人們面前。醫療機構在遇到醫療糾紛時，善於選擇醫療事故鑒定程序。從法律的實踐分析，醫療事故鑒定結論大多有利於醫療機構，司法鑒定更有利於患者；從科學發展規律分析，司法鑒定屬於社會科學範疇，其發展規律是“反折疊”的。壹部法律產生了，壹個新的機制開始運作。但是，由於醫學專業知識的應用，醫療事故鑒定的性質偏向於自然科學領域，其發展規律呈現出“螺旋式”發展規律，從壹個到兩個，不斷進步直至無止境。兩者的發展規律不可能相同；最直接的，醫療資源和醫務人員的積極性要保護，患者的權益也要保護，兩者不可偏廢。法醫專業知識的運用可能對醫學方面過於挑剔，也可能對壹些醫學理論產生壹定影響，比如手術側傷、並發癥、並發癥、醫療事故等。，這些都被司法鑒定中的因果關系所掩蓋。不考慮醫學特征，僅談醫療效果，司法鑒定勢必得出感染與手術有關的結論，並有可能進壹步描述手術選擇不當、防控感染措施不利的情況。這樣的結論對患者獲得賠償有力，但對醫生不利。選擇醫療事故技術鑒定，手術感染的問題壹般會歸為手術並發癥，不構成意外，醫生不承擔責任。除非患者發現醫生在防控感染方面存在過錯。在醫療事故鑒定中，由於鑒定資源和醫學資料都在醫療方，所以患者勝訴並不容易。手術感染是手術的並發癥，不構成意外就不賠償是結論。在不討論醫療事故是否構成的情況下，司法鑒定很可能以手術與感染之間的因果關系作為鑒定結論，將自然因素歸結為醫療行為的責任，將醫生視為“萬能”。勢必會損害醫務人員的利益和工作積極性，而醫務人員工作積極性的負面效應會對廣大就醫人群起到反作用。
司法鑒定與醫療事故鑒定並存的困惑，不僅在於前案理論，更在於法律實踐的不公平。司法鑒定得出的賠償項目、標準、年限是《民法通則》規定的賠償內容。醫療事故鑒定導致醫療保護措施“低限”賠償，在傷殘等級、賠償標準、賠償期限等方面彼此差異較大。尤其是在患者造成死亡或者殘疾的賠償上，民法通則規定的是人均可支配收入，而醫療事故的賠償是平均生活費，兩者相差近壹倍。這些差異的存在，讓本應“感恩”的醫患關系，變成了更復雜、更突出的社會矛盾之壹。
除了理論和實踐上的困惑，還有壹個問題是司法鑒定和醫療事故鑒定到底有誰該去誰留，還是繼續並存。立法者認為，既然《侵權責任法》是上位法，就沒有必要討論《醫療事故處理條例》作為下位法的效力問題。衛生專業人士認為，法醫不懂臨床醫學，國務院也沒有明文的無效規定，所以醫療事故的技術鑒定不可替代。司法鑒定容易被患者接受，因為它消除了“醫生對醫生的鑒定”的行業保護嫌疑。缺點是鑒定人缺乏醫學臨床專業知識和科學的鑒定設備。醫生之所以更傾向於醫療事故鑒定，是因為醫療事故鑒定能體現醫學的特殊性，不構成無賠償的事故。缺點是事故難以確認，兩者各有利弊。為了更好地維護公民的生命健康利益，為了更好地維護正常的醫療秩序和國家醫療資源，為了促進醫學科學的發展，司法鑒定的法律地位不應動搖，醫療事故鑒定程序不應廢棄。關鍵在於如何根據不同案件的性質準確選擇鑒定。醫療事故的賠償標準應與《侵權責任法》相壹致。司法鑒定與醫療事故鑒定並存所造成的混亂，有的在實踐中可以解決，有的還有待立法解決。立法修改《醫療事故處理條例》確有必要。
二、司法鑒定與醫療事故鑒定的區別
司法鑒定與醫療事故鑒定的區別主要包括社會屬性、組織方式、鑒定程序、研究方向和內容、法庭質證等。
(壹)社會屬性的區別
司法鑒定結論由經司法行政部門批準設立的社會鑒定機構作出。司法行政部門審批的法律依據是全國人大常委會作出的《關於司法鑒定管理的決定》。因此，司法鑒定屬於社會科學的法學範疇。
醫療事故鑒定結論由各級醫學會下設的醫療事故鑒定委員會作出。醫療事故鑒定委員會的成員由醫學專家組成。成立醫療事故鑒定委員會的法律依據是國務院頒布的《醫療事故處理條例》。因此，醫療事故鑒定應當屬於國家行政法規的範疇。《醫療事故處理辦法》時期，有人把醫療事故鑒定稱為“老子給兒子的鑒定”。現在醫學鑒定還沒有完全從行政機關“脫胎”出來，可以稱之為“兄弟鑒定”。另外，醫療事故鑒定是要用到醫學知識的，醫學屬於自然科學，醫療事故鑒定也是如此。
(B)組織差異
司法鑒定應當由社會鑒定機構進行，鑒定人應當經司法行政機關核準登記。鑒定人應當有兩人以上，對於專科和專業技術問題可以征求專家意見，最後由鑒定人出具鑒定意見。
醫療事故鑒定由各級醫學會組織。省、自治區、直轄市設區的市級和縣級地方醫學會負責組織首次鑒定，省、自治區、直轄市地方醫學會負責組織二次鑒定。醫學會應當建立專家庫，專家庫應當根據學科專業組目錄設立學科專業組。中華醫學會負責我國疑難、復雜、重大醫療糾紛的鑒定工作。
(三)識別程序的區別
1.啟動程序之間的區別
司法鑒定可以接受單方申請，但醫療事故鑒定不接受單方申請，需要醫患雙方同時申請，或者由衛生局指定，或者由司法機關委托；
2.聽證程序的區別
司法鑒定可以依靠委托人提供的資料進行，不組織聽證，進行單方書面審查，或者邀請對方當事人參加聽證。醫療事故的鑒定必須由雙方提供，並有雙方參加的聽證會。
3.管轄權差異
司法鑒定不受地域和級別的限制。但醫療事故鑒定首次由事故發生地的市醫學會進行，需要再次鑒定的，由省、自治區、直轄市醫學會進行。中華醫學會的鑒定程序是不必要的。
4.鑒定時限的差異
司法鑒定壹般應在15日內出具，經鑒定人同意並征得委托人同意，延期最長可達30日，最長不得超過60日。醫療事故鑒定7日前，以書面形式通知雙方當事人鑒定的時間、地點和要求，鑒定應在收到材料之日起45日內組織出具。
5.識別簽名差異
司法鑒定人必須在鑒定書上簽名。參加醫療事故鑒定的專家沒有在鑒定書上簽字。
6.專業咨詢的差異
司法鑒定專業技術問題可以咨詢本地或外地專家。但醫療事故鑒定壹般由附屬專家庫的專家進行。當本專家庫專家數量不足時，可委托另壹家醫聯體。
7.發行程序的差異
司法鑒定文書由鑒定人出具，必要時由授權審查人出具。醫療事故鑒定由專家組組長出具。
8.識別樣本之間的差異。
司法鑒定應當根據委托人提供的材料進行。在條件允許和必要的情況下，鑒定人可以進行屍檢提取病理材料，進行病理藥物分析；在醫療事故鑒定中，醫學會不組織屍檢，也不制作樣本，完全依靠委托人提供的樣本和資料進行論證和分析。司法鑒定可以通過書證來檢驗。如果沒有影響死因認定的屍檢，醫學會不會接受委托，也不會寫出書證審查意見書。
(四)識別研究方向和研究內容的差異
法醫研究的方向壹般是醫學結果。針對患者的異議，對醫療結果中的因果關系參與進行了分析。其研究的內容是人體是否受到侵害、侵害程度、醫療結束時間、護士數量和持續時間、營養需求和因果關系的參與。
醫療事故鑒定的研究方向是醫療行為是否違反法律法規和技術操作規範，研究內容是是否構成事故、事故等級、事故責任程度、醫療護理建議等。
兩者的本質區別在於，壹個是研究人的生命健康權益，壹個是研究醫療行為是否合法規範。
(5)法庭質證的分歧。
司法鑒定人必須在法院需要時出庭接受訊問，否則鑒定結論不予采信。但參與醫療事故鑒定的專家並未出庭接受質詢。
三、司法鑒定和醫療事故鑒定的法律地位
司法鑒定和醫療事故鑒定的法律地位介於當事人之間，既不代表患者，也不代表醫生。在民事審判中，這兩種專業知識都是證據。
兩種鑒定結論雖然都是民事訴訟中的證據，但由於各自的特點，其法律地位是不同的。首先，司法鑒定來源於法律體系，其產生的結論是證明材料，其法律地位僅屬於法律上的證據。其次，醫療事故的認定來源於行政法規，其結論既是民事證據，也是衛生行政機關處理的行政依據。其法律地位自然融合了民事證據和行政依據的雙重地位。當兩者不同時，應以司法鑒定為主要方法。
四、醫療事故鑒定與司法鑒定問題。
(壹)司法鑒定的技術能力和專業設備。
《司法鑒定通則》規定，不具備技術能力和設備條件的，不能接受鑒定委托。社會鑒定機構大多缺乏專門的醫學技術人員和藥物、病理分析的專業設備，往往委托其他機構進行輔助檢查和藥物、病理分析。壹般法院不接受非鑒定機構的藥物病理分析報告的鑒定結論，認定鑒定機構無鑒定能力。
對於鑒定機構沒有專業設備和技術能力解決的專門問題，不應由鑒定機構委托，而應由委托人進行並提供專門問題的結論，鑒定機構可以進行文件審查鑒定。
單方面委托司法鑒定的問題
由於資料不全，缺乏主觀病歷和醫學抗辯，法院不會采納單方委托的鑒定結論。由於訴訟時效的限制、爭取主導證據的必要性以及鑒定機構允許接受單方委托的事實，不能否認單方委托鑒定的正當性和可行性。雖然委托人和鑒定人無權要求對方參加鑒定，但委托人和鑒定人可以通過信函的方式告知對方，不參加視為放棄，強迫對方參加，對方也應主動參加。此外，單方面委托的“旗桿效應”也不容忽視。單方委托的鑒定，在訴訟中應允許重新鑒定，以保障對方的話語權。
(C)司法專家沒有剖析缺少病理報告的情況。
在醫療事故鑒定中，如果沒有影響死因認定的屍檢，則不予委托。病理報告是鑒定的金標準。無病理報告不應委托司法鑒定。但從書面材料中可以找到死亡原因和參與因果關系的，應當接受委托。這種鑒定屬於書面審查性質，下發文件是為了審查意見。
(四)司法鑒定問題的解決方案。
司法鑒定人不可能完全掌握專業特長。某壹專業知識需要專業咨詢，這是壹般司法原則所允許的。專業咨詢材料應附在鑒定書上，不應作為內部檔案保存。但咨詢專家不作為鑒定人參與法庭質證。
(五)因果關系參與司法鑒定和醫療事故鑒定責任程度的評估。
目前，司法鑒定中責任程度的劃分沒有統壹的國家標準。壹般用A、B、C、D、E進行分類，有的用“六分法”分類，有的用“五分法”分類，有的用“四分法”分類，每種方法都設置相應的“責任系數”。其他的直接用百分比法評估。這些子方法還停留在學術批評的層面。它在法律判斷中處於有參考價值的地位。因果關系參與司法鑒定需要統壹的行業標準。
醫療事故鑒定的責任程度分為全部、重大、輕微、次要四個等級，不考慮百分比。判斷責任程度時法官的自由裁量權百分比。合理的百分比應該是每個文件25個百分點。
在司法鑒定中，不需要研究醫療行為的法律規範。因為，違法規範醫療行為的問題屬於醫療事故鑒定的範疇。
㈥殘疾標準
在醫療事故鑒定中，傷殘標準適用醫療事故分級標準，對應十級傷殘。司法鑒定多采用《職工工傷分類標準》，北京采用當地法醫學會制定的標準。三個標準有區別，如單髖功能完全喪失，在醫療事故分級標準中屬於六級傷殘，在職工工傷認定標準中屬於五級傷殘，在北京市區法院屬於七級傷殘。鑒於醫療損害是壹種過失侵權損害，賠償具有懲罰性因素，鑒定時應采用高標準。
殘疾標準的適用存在對稱性問題。司法鑒定能否參照醫療事故的“相應標準”；司法鑒定是否可以參照適用於無過錯勞動保障的《勞動者傷殘評定標準》；職工非工傷傷殘評定標準中是否使用醫療糾紛案件，需要統壹明確。
(七)解決不同結論的問題。
醫療事故鑒定結論與司法鑒定結論不同的，司法鑒定機構可以接受異議方的申請，重新鑒定。但重新鑒定時，只對原司法鑒定事項進行重新審查和鑒定，不以醫療事故鑒定結論作為評價依據，即遵循司法鑒定規律，只研究醫療結果的因果關系，不研究醫療行為的過錯。
(八)司法鑒定中難以認定問題的處理。
臨床醫學中的“未知”和“變量”是醫生公認的科學知識。每個人都有這樣的想法，委托人希望通過鑒定得到壹個有利的結論。然而，由於科學程度和客觀條件的限制，以及醫學本身的發展規律，壹些醫療糾紛案件在鑒定中無法得出確切的結論。這時候不方便簡單的做出肯定或者否定的結論，要科學的用“排除”或者“不能排除”的方法來做出結論。如產婦分娩前過量使用催產素，壹次靜脈註射25單位(通常用量為5單位，最大用量不得超過10單位)，分娩時發生“羊水栓塞”，搶救無效，心臟血液中發現羊水有形物質。患者認為產婦死亡與催產素使用過量有關，但醫生認為與此無關，稱之前頻繁使用該劑量壹直沒有問題。羊水栓塞可能與催產素過量有關，也可能是其他原因引起的。但鑒於縮宮素過度使用不能排除相關性，北京法源司法鑒定中心接受委托後作出鑒定結論:孕婦過度使用縮宮素不能排除子宮平滑肌過度收縮，促使殘留在子宮壁上的羊水進入母體循環，與產婦死亡有因果關系。這個結論被法官采納，成為經典案例。
(九)經司法鑒定確認的死亡診斷名稱。
呼吸循環衰竭是患者死亡的病理演變過程，不是臨床診斷的名稱。但臨床醫生往往以這種病理變化作為死亡診斷的名稱。
當病人因突發疾病或不治之癥而死亡時，醫生往往會根據病人死前的癥狀做出死亡診斷。例如循環和呼吸衰竭。這種診斷容易引起患者之間的糾紛。對於這類糾紛，鑒定要從兩個部分來分析，壹是原發病的診斷是否成立，二是急救措施是否得當。如果原發病診斷正確，搶救措施得當，病理診斷無需爭議。如果原發病診斷無根據，治療措施不當，在鑒定時不應承認呼吸循環衰竭的診斷。壹位患者因急性闌尾炎入院，輸液時突然出現呼吸困難、出汗、嘔吐。他告訴醫護人員，沒有采取特殊處理。三個小時後，癥狀加重，經搶救無效死亡。死亡診斷:急性呼吸衰竭、循環衰竭、彌漫性腹膜炎、腦出血？急性肺栓塞？屍體未解剖火化，瓶與夜未保存。屍體火化後，有親屬提出醫院的死亡診斷名稱有誤，應該是輸液反應死亡。患者妻子聽說後，委托律師申請司法鑒定。申請事項為:1。死亡診斷成立嗎？2.救助措施是否得當。通過司法鑒定，認定呼吸循環衰竭不是導致死亡的獨立疾病；腦出血的診斷缺乏證據；肺栓塞治療措施不當未使用氣管擴張器，與患者死亡有因果關系，參與率為30%。患者以誤診誤治為由提起民事賠償訴訟。
(十)並發癥、合並癥、醫療事故和手術側損傷的鑒定。
在醫療事故的認定中，並發癥、並發癥、醫療事故、手術側傷不屬於醫療事故。但在司法鑒定中，要註意上述疾病是否可以避免，該避免的不避免。司法鑒定還是應該確定有因果關系。
(十壹)司法鑒定的重要禁忌
司法鑒定人大多缺乏臨床醫療經驗，社會司法鑒定有經濟效益。司法鑒定往往“急於求成”“急功近利”，容易忽視臨床醫學理論。司法鑒定必須尊重醫學科學！如果不以醫學為基點，就不能得出正確的醫療糾紛鑒定意見。壹位下眼瞼吸脂的消費者，術後三天出現眼痛頭痛，診斷為雙側葡萄膜炎，刺激視網膜脫離。在司法鑒定中，醫生反復強調消費者眼瞼沒有感染，葡萄膜炎的形成與吸脂無關。但鑒定人在沒有眼科醫生會診的情況下，得出葡萄膜炎與吸脂有直接關系的結論，法官根據鑒定結論判給美容師賠償金。這個案例代表性地說明了司法鑒定人對醫學科學的漠視，做出的結論不僅會影響當事人的經濟利益，而且會破壞醫學基礎理論的科學性。
結論:
司法鑒定在處理醫療糾紛案件中的作用正逐漸在民事審判工作中得到體現。由於司法鑒定的體制和機制還不完善，鑒定機構的技術力量還不足，醫療事故鑒定程序不應被放棄。醫療事故的認定面臨法律上的挑戰，確實存在很多缺陷，應該通過立法進行修改。現階段，醫療損害與醫療事故的司法鑒定是並行的，無論在法理上還是法律適用上都是判斷醫療過錯責任的重要手段。但是，在《醫療事故處理條例》尚未明確規定無效的情況下，醫療事故案件的鑒定還肩負著改善醫患關系、促進醫患和諧的重要社會責任。“救死扶傷”也可能被追究賠償責任的現象，體現了法律進步的文明；但不可否認，這也反映了社會道德倫理的滑坡。因此，負責醫療糾紛司法鑒定的鑒定人和負責醫療事故鑒定的醫學專家，應當尊重醫學，尊重法律，公正地進行科學鑒定。
[1]崔高明，9月出生，1952，男，漢族，黑龍江前進律師事務所主任，二級律師，外科醫生，研究方向:醫療糾紛預防與處理。
[2]崔秀玉，7月出生，1980，男，漢族，黑龍江佳木斯人，黑龍江前進律師事務所主任助理，法學學士，研究方向:衛生法。