認定侵犯外觀設計專利的方法有哪些？

隨著人們物質文化生活水平的不斷提高，人們在購買商品時，除了註重質量和性能外，也越來越註重外觀的美觀。由於外觀設計能給工業品生產者帶來顯著的經濟效益，近年來我國外觀設計專利的申請量迅速增加。與此同時，民事主體之間關於外觀設計專利侵權的糾紛日益增多。由於專利法規定的比較原則，給外觀設計專利侵權糾紛的審理帶來了壹定的困難。本文僅結合審判實踐對外觀設計專利侵權糾紛審判中的侵權判定進行探討。壹、外觀設計專利權保護範圍的確定；外觀設計專利權與發明和實用新型專利權壹樣，是壹種無形財產權，其權利客體不能明確界定為有形財產。為了合理地保護外觀設計專利權，公眾必須能夠足夠確定地知道外觀設計專利權的保護範圍。在外觀設計專利侵權糾紛案件中，要判斷被控侵權產品是否侵犯了外觀設計專利權，首先要確定權利人外觀設計專利權的保護範圍。外觀設計專利權保護範圍的確定是判斷外觀設計專利侵權的基礎。專利法第五十六條第二款規定:“外觀設計專利權的保護範圍以圖片或者照片所示的外觀設計專利的產品為準。”因此，我國專利法保護的不是簡單的外觀設計，而是與產品相結合的外觀設計。從這個意義上說，我國專利法保護的外觀設計必須以產品為載體，不能脫離產品而存在。我國外觀設計專利權的保護範圍包括外觀設計及其所依附的產品兩個因素。(1)正確理解外觀設計和外觀設計專利產品的含義。專利法實施細則第二條第三款規定:“專利法所稱外觀設計，是指將形狀、圖案或者其組合與產品的顏色、形狀、圖案相結合，產生的富有美感並適於工業應用的新設計。”與發明和實用新型不同，外觀設計是基於產品的美感，表現在產品的外部，是關於產品外觀的裝飾性或藝術性設計。同時，受我國專利法保護的外觀設計也必須能夠在工業上得到應用。如果不能以生產經營為目的，以工業方式復制出產品的形狀和圖案或者顏色與形狀和圖案的組合，則不屬於我國專利法意義上的外觀設計。需要註意的是，只有工業產品可以作為設計的載體，農產品、畜產品、自然物都不能作為設計的載體。所謂外觀設計專利產品，是指產品的外觀設計與專利設計相同或者近似，並且該產品與該外觀設計被授權時指定使用的產品類別相同或者近似。判斷被控侵權產品是否屬於專利設計產品，不僅要看該產品的外觀設計是否與權利人的專利設計相同或者近似，還要看該產品是否與權利人的專利設計指定使用的產品類別相同或者近似。在判斷專利設計產品侵權時，首先應當審查被控侵權產品與專利產品是否屬於相同或者類似產品。如果產品不屬於相同或者類似產品，則不構成侵權。只有當被控侵權的產品與外觀設計專利產品相同或近似時，才需要進行下壹步的判斷。確定產品類別，可以參考產品名稱，根據國家知識產權局公布的外觀設計產品分類表，綜合考慮消費者的判斷標準和公認的商業習慣。司法實踐中，對相同或者近似產品的認定，通常以產品的用途和功能為依據，以用途為主。同樣的用途和功能就是同樣的產品；同類產品用途相同，但具體功能不同。比如不同的機械鐘，雖然結構不同，但用途和功能相同，所以屬於同壹產品；石英鐘和機械鐘都是計時工具，用途相同但功能不同，所以是同類產品。(2)合理說明專利公告中圖片或者照片的外觀設計是通過產品的外觀、圖案、色彩等因素以及這些因素的組合來表現的。這些因素本身更適合視覺直觀，但很難用文字準確描述。因此，我國專利法第二十七條規定:“外觀設計專利的申請人應當提交請求書、外觀設計的圖片或者照片等文件，並應當寫明使用該外觀設計的產品及其類別。”專利法不要求外觀設計專利申請人提交專利權利要求書或說明書等書面描述文件。專利行政部門只有在認為必要時，才會根據專利法實施細則第二十八條的規定要求申請人提交簡要說明，對圖片或者照片中顯示的外觀設計專利產品的說明進行補充，包括設計要點、顏色保護請求和使用該外觀設計產品的視圖省略。外觀設計專利被授權後，公眾了解其權利內容的渠道僅限於國家知識產權局發布的《外觀設計專利公報》。專利法第五十六條第二款規定:“外觀設計專利權的保護範圍以圖片或者照片所示的外觀設計專利的產品為準。”由於專利法中沒有提交簡要說明的強制性規定，很多外觀設計專利的申請人並沒有提交簡要說明，專利法也沒有明確規定簡要說明是否可以用於解釋圖片或者照片，導致部分法官難以解讀專利公報中的授權公告圖。總的來說，圖片和照片雖然看起來壹目了然，但是因為不能像文字那樣客觀地修飾自己的意思，所以圖片和照片自由解讀的空間遠大於文字。關於設計人的原設計部分在設計授權公示中的位置，不同的人可能會從不同的利益出發給出不同的解釋。實踐中較為常見的是，在案件審理中，權利人往往主張這也是其原創部分，那也是其原創部分，而被控侵權人則主張盡可能減少權利人專利的原創部分。眾所周知，受專利法保護的外觀設計是具有獨創性的設計方案，換句話說，只有外觀設計中的創新才是外觀設計專利權的保護範圍。權利人對創新的無限擴張，無疑是對專利保護範圍的擴張性解釋。如果允許權利人隨意擴大其專利權的保護範圍，無疑會對公眾利益造成巨大損害。在確定外觀設計專利權的保護範圍時，如何保護專利權人的利益，防止專利權人利用專利進行不合理的壟斷，從而在專利權人和公眾的利益之間構建平衡，是每個專利法官面臨的嚴峻問題。專利保護範圍的解釋應當寬嚴相濟。筆者贊同大多數人的觀點，在根據專利公告中的圖片或照片說明外觀設計專利權的保護範圍時，應綜合考慮產品的設計空間。如果某壹產品的設計空間較大(如新上市產品)，其外觀設計專利權的保護範圍應作廣義解釋，如果某壹產品的設計空間較小(如冰箱、型材等成熟產品)，其外觀設計專利權的保護範圍應作狹義解釋。原因很簡單，因為越成熟的產品，其含有的已知成分越多。(3)排除已知的先前設計。根據專利法第二十三條的規定，被授予專利權的外觀設計應當不同於或者不類似於申請日以前已經在國內外出版物上公開發表或者已經在中國公開使用的外觀設計。我們將申請日之前在國內外出版物上公開發表或在中國公開使用的外觀設計稱為已知在先設計。壹個設計是依附於某個產品的，除非這個產品是前無古人的，否則肯定會包含已知的成分。可以說大部分外觀設計專利都是在過去已有設計基礎上的改進。雖然專利法的規定並沒有規定人民法院在判斷外觀設計專利侵權時必須排除專利圖片或者照片中的已知在先設計，但是已知在先設計屬於人類社會的共同財富，已經處於公開狀態。公眾可以通過適當的渠道隨時了解他們的設計方案，並加以推廣，使其價值得到更充分的體現。如果這些已知的在先設計也包括在專利權人的權利中，則允許他們獨享並公之於眾。因此，為了保護公眾的利益，根據專利法的立法精神，法官在根據授權公告圖確定外觀設計專利權的保護範圍時，應當首先將公知的在先設計部分與原始部分區分開來，將公知的在先設計部分排除在專利權的保護範圍之外。在外觀設計專利侵權訴訟中，被控侵權人可以利用已知的在先設計進行抗辯，即主張被控侵權產品使用了已知在先設計的設計方案或者更接近於已知在先設計方案。在審理中，可以采用以下方法確定在先設計:首先由權利人陳述其專利所包含的創新點，然後由被控侵權人舉證證明權利人主張的創新點的在先設計部分，再由權利人和被控侵權人質證，權利人未主張作為創新點的部分和被控侵權人舉出足夠證據的部分可以認定為在先設計。(四)排除上述功能性外觀設計，外觀設計是工業品的裝飾性或藝術性外觀設計，外觀設計專利制度旨在保護工業品的美觀。因此，在確定外觀設計專利的保護範圍時，應註意區分由產品的功能引起的外觀特征和有助於產品外觀美觀的部分，以排除僅起功能作用或由產品的技術特征決定而對產品外觀無審美作用的設計內容。具體來說，能夠用於實現產品技術功能的唯壹外觀設計，或者以技術功能為主導的產品唯壹外觀特征，應當排除在外觀設計專利權的保護範圍之外。因為這些功能特性並不是為了滿足產品的裝飾效果，而是從實用功能的角度出發。比如，自行車必須借助輪子才能滾動，這就決定了它的輪子只能是圓形的，而圓形是唯壹可以用來實現輪子轉動功能的外觀設計，所以自行車輪子的圓形不屬於外觀設計專利權的保護範圍。但是，如果壹個產品的外觀設計兼具裝飾性和功能性特征，就不應該將其排除在專利保護範圍之外。以鞋子為例，所有的鞋子都有相同的功能，但是這種相同的功能可以通過不同的設計來實現。鞋面的形狀、圖案和組合以及顏色、形狀和圖案的組合可以多種多樣。這些組合不僅滿足了鞋子的功能特性，而且對鞋子的美學效果做出了實質性的貢獻。這些實質性的貢獻會引起消費者的註意，使這款鞋明顯區別於其他鞋，所以應該受到外觀設計專利的保護。(5)排除非外觀設計專利顧名思義是保護產品的外觀，外觀是指觀察者從外部可以直接感知到的產品的外觀部分。產品的內部部分是看不見的，在購買產品和正常使用過程中不會被消費者註意到，因為它們在外觀上沒有美感，所以不屬於專利法及其實施細則所指的外觀設計。同樣，其他非外觀設計要素，如產品的大小、所用材料的真實顏色、產品設計中使用的主題和文字的含義等，也應排除在外觀設計專利權的保護範圍之外，因為它們不具備外觀美感。二、外觀設計專利侵權的行為要件在確定外觀設計專利的保護範圍後，我們需要確定被控侵權人是否侵權。被控侵權人的侵權行為是外觀設計專利侵權的前提條件。專利法第十壹條第二款規定:“外觀設計專利權被授予後，未經專利權人許可，任何單位或者個人不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售或者進口其專利產品。”《專利法》第五十七條規定:“未經專利權人許可實施專利的，為侵犯專利權。”由此可見，侵犯外觀設計專利權的行為應當符合以下條件:(1)未經權利人許可，未取得專利權人的授權。專利權的本質是專利實施的專有權。根據專利法第十條和第十二條的規定，相對人可以通過與專利權人訂立專利轉讓合同和專利實施許可合同，取得專利權人實施其專利的授權；第三人可以通過與上述專利實施許可合同中的被許可人簽訂分實施許可合同，取得實施該專利的權利。當然，這種分使用許可合同必須得到專利權人的認可。另外，實施外觀設計專利是侵權行為。需要註意的是，專利法對外觀設計專利權的效力沒有限制性規定，專利法第十四條規定的推廣應用制度和專利法第六章規定的強制許可制度不涉及外觀設計專利權。(二)專利實施根據專利法第十壹條第二款的規定，專利實施是指以生產經營為目的，制造、銷售或者進口專利產品的行為。實施專利的前提必須是以生產經營為目的，即用於工農業生產或商業經營，而不是用於個人消費。另外，行為方式是制造、銷售、進口外觀設計專利產品的行為。需要註意的是，實施外觀設計專利的行為不包括使用行為和許諾銷售行為。(三)行為客體侵犯外觀設計專利中制造、銷售、進口行為的客體是外觀設計專利的產品。如前所述，外觀設計專利產品必須符合兩個條件:壹是與權利人保護的產品相同或者近似；二是與權利人獲得專利保護的外觀設計相同或者近似。第壹個條件在本文第壹部分已經詳述，第二個條件將在下壹部分討論，這裏不再贅述。只要同時滿足以上三個條件，就構成侵犯外觀設計專利。與壹般的侵權行為不同，行為人主觀上是否有過錯並不是外觀設計專利侵權的構成要件。三。被控侵權產品的外觀設計與外觀設計專利的比較；被控侵權產品屬於外觀設計專利的保護範圍，這是外觀設計專利侵權的構成要件。因為，即使被控侵權人存在未經權利人許可，以生產經營為目的，制造、銷售、進口與外觀設計專利產品近似的產品的行為，如果被控侵權產品的外觀設計不屬於外觀設計專利產品的保護範圍，仍然不構成侵權。被控侵權產品的外觀設計與外觀設計專利的對比是判斷外觀設計專利侵權的難點。在這壹階段，我們需要對被控侵權產品的外觀設計與權利人申請專利的外觀設計進行觀察和對比，確定被控侵權產品的外觀設計是否與權利人申請專利的外觀設計相同或近似，從而確定被控侵權產品是否侵權。根據專利法第五十六條第二款的規定，人民法院在判定外觀設計專利侵權時，應當將被控侵權產品或者其照片與專利授權文件中的外觀設計圖片或者照片進行比較。比較時應註意以下問題:(1)被比較的主體設計專利產品是比發明和實用新型專利產品更具有日常生活性的商品。對於同類產品的壹些細微差別，普通消費者往往會忽略，而專業人士卻能輕松分辨。在判斷被控侵權產品是否與外觀設計專利產品相同或相似時，從專業人士的角度來看，對權利人明顯不公平。因此，判斷外觀設計專利侵權應以普通消費者的審美觀察能力為標準，而不是外觀設計專利所屬領域的專業技術人員的審美觀察能力。對於相同或者近似類別的產品，普通消費者為避免混淆而施加壹般註意的，不構成侵權，但普通消費者為避免混淆而施加壹般註意的，構成侵權。上述壹般消費者是指購買和使用外觀設計專利產品的人。通常情況下,《消費者權益保護法》中“消費者”的含義與普通消費者是壹致的。然而，對於不尋常的消費品，如建築材料、機器零件、電動工具等。，普通消費者不是其購買者，不具備此類商品的壹般知識和認知能力。因此，能夠進行相同或相似比較的主體應該是該類商品的特定消費群體，即銷售、購買、安裝、使用該類商品的人員。以普通消費者為侵權判定主體，並不是要求人民法院在審理外觀設計專利侵權糾紛時，壹定要追求真實消費者的意見，而是要求法官在裁判時，把自己的立場放在普通消費者的層面上，熟悉和感知比較對象的異同。(2)判斷外觀設計是否相同或相似壹般采用比較法:1，目測。判斷被控侵權產品是否與外觀設計專利產品相同或者近似，應當根據普通消費者用肉眼觀察時是否會產生混淆來判斷。對於肉眼觀察不到的部分，無法借助儀器或化學手段進行分析對比。觀察應基於產品易見部分的相似性和差異性。2、孤立觀察，直接比較。在具體的判決中，外觀設計專利產品和被控侵權產品要分開放置，觀察時在時間和空間上要有壹定的間隔。這種孤立觀察的方法可以讓評委對兩款產品有壹個直觀的感受，也就是第壹印象。其次，將兩個產品放在壹起，由評委直接對比分析兩個產品的外觀設計，從而描述兩者的異同，將感性熟悉上升到理性熟悉，最終得出兩者是否相同或相似的結論。3.整體觀察，綜合判斷。判斷被控侵權產品的外觀設計與專利產品的外觀設計是否相同或者近似，不僅要從外觀設計的局部出發，或者將外觀設計的各個部分分割開來，而且要從整體出發，從整體上觀察其所有要素，在整體觀察的基礎上，對兩種產品的外觀設計的主要組成部分和創新之處進行綜合判斷。被控侵權產品構成侵權有兩個條件:壹是被控侵權產品包含了外觀設計專利的原創部分(即創新點)，二是被控侵權產品在整體上與外觀設計專利產品相同或者近似。(三)設計要點的確定設計要點是設計人創造的外觀設計專利的主要美學部分，即設計人通過創造性勞動完成的外觀設計專利的創新點。在將被控侵權產品的外觀設計與專利產品的外觀設計進行對比時，目前以部為對比重點，看被控侵權產品是否抄襲或模仿權利人的原作部分，更容易被接受。相同或者近似的設計是構成相同或者近似設計的必要條件，不同不相似的設計是不同不相似的設計，不構成侵權。在專利權的申請階段，大多數申請人沒有明確指出其主要部分；在權利授予階段，審查員只關註外觀設計的整體效果；在授權公告中，國務院專利行政部門不會明確區分哪些是專利的重要部分。但作為整體外觀的組成部分，雖然分散，但通常可以在專利公告的視圖中顯示出來。外觀設計的重要部分是產品中能夠吸引普通購買者和使用者觀察和註意的主要視覺部分。實踐中，確認重要部門的做法並不壹致，有的采取權利人直接陳述的方式，有的采取權利人和被訴侵權人陳述、質證後由法院認定的方式。無論采用哪種方法，確定權利人的設計創新內容能夠引起消費者註意的重要部門是基本原則。(4)在判斷相同或者近似外觀設計的實踐中，認定相同的外觀設計並不困難。只要被控侵權產品的外觀設計與專利產品的外觀設計相比較，如果兩者的所有要素相同，則為相同的外觀設計。識別相似的設計更加困難。外觀設計相似似乎是指被控侵權產品與專利產品的外觀、圖案、顏色及其組合基本相同，壹些細微的差異不足以引起普通消費者的註意，從而使普通消費者將兩種產品混淆，誤認。判斷相似設計時，廣泛采用設計元素的比較法。關於設計要素在設計相似性判斷中的作用，目前有兩種觀點。壹種觀點認為，外觀設計應當相同或者相似，無論產品的其他部分是否相同或者相似，都應當認為是相同或者相似的外觀設計。另壹種觀點認為，只有當設計要素相同或者相似，並且設計要素是產品外觀的主要部分，或者產品的整體外觀相同或者相似時，才能認定為近似外觀設計；如果設計元素在產品整體外觀中所占的比例小到足以影響對產品整體外觀的識別，則不應認定為近似外觀設計。筆者贊同第二種觀點。因為是否在普通消費者中引起混淆和誤解是由兩個產品的整體外觀決定的，是否構成設計關鍵取決於該設計與已知的在先設計的區別，即該設計的獨創性，而不取決於該設計部分在整個產品外觀中所占的權重。對於家具等大件產品，假設壹個衣櫃的外觀設計受專利保護，其外觀設計的關鍵部分是門上的把手，而被控侵權的衣櫃與其相同或相似，其余部分則完全不同，因此普通消費者在壹般註意整體觀察時不會將兩個衣櫃混淆。在這種情況下，假設兩種家具的設計相似，顯然是不合理的，也是不公平的。(5)三要素的對比順序應當符合專利法實施細則第二條第三款的規定，外觀設計包括外觀設計、圖案設計、形狀與顏色相結合的設計、形狀與顏色相結合的設計、形狀與顏色相結合的設計。構成外觀設計的要素有三個，即專利產品的形狀、圖案和顏色。三要素中，形和圖案是基礎，色彩依附於形和圖案。從形狀和圖案中分離出來的色彩，在我國現行專利法中不能作為外觀設計專利保護的設計方案。從這個意義上說，色彩保護是從屬的。有鑒於此，在對比兩款產品的外觀設計時，壹般應按照外觀、圖案、色彩的順序進行。在判斷由形狀、圖片、顏色組合而成的設計是否相同或者近似時，首先要判斷形狀是否相同或者近似。如果形狀不相同或不相似，我們可以斷定設計不相同或不相似，沒有必要比較圖案和顏色。如果外觀相同或相似，但屬於公知的在先設計，則應進壹步確定圖案是否相同或相似，圖案是否不同或相似，則可確定外觀設計不相同或相似，無需進行顏色對比；如果圖案相同或相似，但屬於公知的在先設計，則判斷顏色是否相同或相似。顏色不同或者近似的，不構成相同或者近似的外觀設計，但是顏色相同或者近似的，構成相同或者近似的外觀設計。在三要素中，外觀最為重要，侵權判定應以對比外觀為主。如果產品的外觀是專利權人發起的，被控侵權產品使用了外觀並添加了圖案，無論被控侵權產品添加了什麽圖案，都應當認定為侵權。綜上所述，外觀設計專利侵權的認定壹般要經過以下幾個步驟:在確定外觀設計專利權保護範圍的基礎上，審查被控侵權人是否未經權利人許可，為生產經營目的制造、銷售或者進口了與外觀設計專利產品類似的產品，如果是，則將被控侵權產品的外觀設計與權利人申請專利的外觀設計進行對比。判斷被控侵權產品的外觀設計是否屬於權利人外觀設計專利權的保護範圍。被控侵權產品的外觀設計與權利人專利產品的外觀設計相同或者近似的，視為屬於外觀設計專利權的保護範圍，構成外觀設計專利侵權。具體來說，在下列情形下，應當認定被控侵權人侵犯了外觀設計權利人的專利權:產品相同，外觀設計相同；產品外觀設計相同且相似；產品是具有相同設計的類似產品；產品是具有相似設計的相似產品。總之，判斷外觀設計專利侵權是壹項技術性和法律性的工作。在判斷的過程中，不僅要把握原則，還要運用各種方法。只有這樣，才能使結論客觀、公正、合理。