I .刑法修正案中刑事責任年齡的修訂和評估(XI)
刑法修正案(XI)對刑事責任年齡的規定進行了調整[2]，將刑事責任年齡的下限由十四歲降至十二歲。雖然此次修正案對降低刑事責任年齡設置了諸多前提條件，但降低未成年人犯罪門檻，擴大未成年人犯罪圈子卻是不爭的事實。
(壹)刑事責任年齡調整的基本理論
在《刑法修正案(十壹)》頒布之前，關於調整刑事責任年齡有各種學說，大致可以分為兩類:壹類是維持刑事責任年齡說，壹類是降低刑事責任年齡說。主張刑事責任年齡維持論的學者認為，降低刑事責任年齡的理由並不充分，貿然降低刑事責任年齡會帶來許多不必要的問題。持這種觀點的學者主要基於以下四點原因:第壹，未成年人犯罪是多種因素綜合影響造成的，未成年人本身占的比例很小。倉促降低刑事責任年齡，有推卸責任之嫌。[3]第二，從倫理的立場來看，降低刑事責任年齡違背了我國“關愛兒童”的傳統，青少年應該得到充分的保護。[4]第三，基於刑法謙抑性的需要，應當著眼於落實和完善相應的對未成年人的懲戒和教育措施，而不是隨意施加刑罰。單純通過降低刑事責任年齡，擴大未成年人犯罪圈子，並不能從根本上達到預防未成年人犯罪的目的。[5]第四，從標簽理論的角度來看，罪犯的標簽會對未成年人的成長產生非常負面的影響，不當的行刑方式容易造成罪犯之間的“交叉感染”，並不能真正起到監獄改造教育的作用。[6]
主張降低刑事責任年齡論的學者認為，刑法第十壹次修正案實施前我國刑法確定的刑事責任年齡標準已不能滿足實踐中處理未成年人犯罪的需要，應當降低刑事責任年齡。主要基於三個原因:壹是認為14的刑事責任年齡偏大，不能正確反映當代未成年人的發展現狀。14周歲以下的未成年人也有相當數量的嚴重危害社會的行為，在社會文化層面上也有承擔相應社會責任的理論基礎。[7]第二，認為刑事責任年齡的規定應與工讀學校的最低錄取年齡相匹配。第三，在各種媒體的刺激下，未成年人接受的信息量與日俱增，其中蘊含的法律和社會觀念提高了未成年人的法律認識和道德水平。[8]
根據降低刑事責任年齡理念實現方式的不同，可以分為直接降低刑事責任年齡論和彈性降低刑事責任年齡論。主張直接降低刑事責任年齡理論的學者認為，刑事責任年齡標準的調整應該通過直接降低來實現。[9]主張設定“彈性”的刑事責任年齡的學者對如何降低刑事責任年齡有三種不同看法:壹是認為刑事責任年齡的硬性規定有缺陷，主張設定彈性條款，使責任的判斷更加具體，以絕對年齡作為判斷行為人刑事責任能力的依據並不充分。主張刑事責任年齡不必規定，初步定在某壹年齡，引入案件情節等影響因素綜合衡量其是否具有刑事責任能力，然後逐步強化案件情節的重要性，弱化年齡的具體規定，直至完全取消刑事責任年齡，根據行為人個體判斷刑事責任能力。【10】比如在英國，10周歲以上(含10周歲)但14周歲以下的兒童，屬於相對刑事責任年齡的行為人。如果控方能夠證明行為人具有壹定的辨認能力，可以不適用未成年人辯護。[11]三是引入英美刑法中的“惡意補齡”制度。具體來說，“惡意補齡”是指根據行為人在行為發生時或行為發生前後的惡意，認定某壹幼兒是否具有刑事責任能力，以彌補對某壹年齡範圍內個體分化的忽視。[12]司法機關收集壹切能夠反映行為人主觀意誌的事實材料。在案件背景下，材料越全面，結論就越客觀。“惡意補齡”制度使責任的個體判斷更好，責任的追究更合理。而惡意判決沒有具體的標準，容易給法官更大的自由裁量權，導致司法腐敗。這壹理論的倡導者認為，在中國引進這壹制度的基礎已經建立。[13]
主張維持刑事責任年齡和降低刑事責任年齡的兩派學者的爭論可謂針鋒相對。討論的焦點壹般是刑事責任能力的判斷標準，即認識能力和控制能力。但由於科技水平有限，無法準確衡量行為人的刑事責任能力。兩派學者對此各有見解，但從未出現過壓倒性的趨勢。在頒布《刑法修正案》(XI)之前，國家對這壹問題的態度得到了澄清。雖然新修正案通過有條件地降低刑事責任年齡，有意識地控制了12歲至14歲未成年人的可能性，但不可否認，從立法者的角度來看，降低刑事責任年齡的理論取得了勝利。
(2)對刑法修正案(十壹)中刑事責任年齡的評論
本文主要從兩個方面分析了《刑法修正案(XI)》對刑事責任年齡規定的修改的合理性。壹方面結合未成年人的特點分析是否存在降低刑事責任年齡的依據；另壹方面，從刑事政策方面，分析其是否符合我國刑事政策對未成年人犯罪的要求。
1.結合未成年人群體的特點
未成年人由於自身年齡的特殊性，具有以下特點:
第壹，未成年人正處於發育階段，無論是生理還是心理。相對來說，這個群體的世界觀、價值觀、是非觀還沒有發展完善。有學者對此持反對意見，認為當今未成年人的智力水平明顯高於同齡人，是因為信息社會的復雜性。[14]但筆者認為，首先不能通過簡單的邏輯推理證明信息社會的沖擊提高了未成年人的智力水平。未成年人接觸到的信息量巨大或信息內容復雜，充其量只能提高其信息處理能力或接受能力，但這種能力的提高不能簡單地作為判斷其智力水平提高的依據。其次，退壹步說，在信息化社會的沖擊下，未成年人的智力水平有了顯著提高，但這不足以成為降低刑事責任年齡的條件。基於違反規範理論，犯罪是對規範真實性和有效性的否定。責任判斷的基礎是社會對某壹特定角色的承擔者提出各種期望，而個人作為規範意識的主體破壞了這種期望。【15】而這種規範的認知需要良好的社會化。良好的社會化是指人們在社會群體的交往活動中逐漸意識到對個體的社會責任要求和規則要求。智力水平高並不意味著社會化程度高。相反，當代未成年人與外界接觸較少。大多數情況下，未成年人的主要活動局限於家庭和學校，減少了未成年人與外界交流的機會。在未成年人與社會溝通程度較低的條件下，未成年人難以理解和接受現有的社會規則和社會角色分配，具體表現為規則意識和道德意識薄弱。如此薄弱的規則意識和道德感，無法幫助未成年人在關鍵時刻做出正確的選擇。所以，即使我們認同未成年人智力水平高，但其社會化水平低，也不足以成為降低刑事責任年齡的理由。最後，即使我們認同未成年人的智力水平有明顯提高，但由於他們的人格尚未成熟，貿然采取犯罪手段來規範他們的行為，也會產生很多負面影響。未成年人群體表現出很強的可塑性，這意味著未成年人更容易被教育和改造，但可塑性是壹把雙刃劍。未成年人不僅可能受到良好的教育和改造，得到積極的發展，還可能因負面影響而在錯誤的方向上越走越遠。例如，標簽在懲罰的附帶效果中的作用。未成年人是非觀念和價值觀淡薄，意誌容易受環境影響。在這樣的情況下，未成年人更容易內化懲罰的作用，進而失去原有的道德堅持，成為真正的罪犯，背離社會規則的要求。
第二，未成年人不成熟，害怕權威。根據美國社會心理學家穆勒·格萊姆在壹項“服從實驗”中得出的結論，作為社會的壹員，在認知和學習世界的過程中，會受到各種外界因素的影響，其中最重要的是“權威”。[16]這種社會心理效應在未成年人群體中更為明顯。未成年人對社會和世界的認知，大多是在自我意識還沒有完全覺醒之前，通過模仿和服從獲得的，所以“權威-服從”的觀念在自我意識薄弱的未成年人中更為突出。所以，面對嚴重而強大的國家強制，未成年人更容易受到教育和感染，進而改變自己之前錯誤的行為模式和觀念。面對未成年人犯罪或具有社會危害性的行為，以較為溫和的方式對未成年人進行懲罰和教育，可以達到較好的特殊預防效果，貿然使用刑罰方法違背了刑法謙抑性的要求。
三是未成年人犯罪意識低，犯罪動機簡單，主觀惡性低。相關數據顯示，2017年未成年人犯罪主要涉及盜竊、搶劫、故意傷害、尋釁滋事、聚眾鬥毆五種犯罪。【17】從未成年人犯罪的分布可以看出，未成年人犯罪以暴力犯罪和金錢型犯罪為主，暴力犯罪在未成年人犯罪中所占的比例明顯高於成年人犯罪，激情犯罪較多，犯罪動機多為見義勇為和冷酷無情、沖動型。根據研究，大腦的前額葉是人們思考和決策的大腦區域，這個區域負責控制沖動。前額葉要到21到22歲才能完全發育成熟。因此，未成年人往往表現為對自己或他人的危險或沖動行為。[18]而且，相對於成年人，未成年人缺乏社會經驗和生活閱歷，導致他們控制情緒的能力較弱，在發生事情時無法做出清醒的判斷，往往高估自己的利益而低估自己的風險，對自己行為的性質認識不全面，對自己行為可能造成的後果不明確。[19]這說明大多數未成年犯的主觀惡性較低。據相關數據顯示，2002年以來未成年人的重新犯罪率壹直保持在2%左右，[20]且重新犯罪的可能性遠小於成年服刑人員，這可以反映出教育改造對預防未成年人再次犯罪具有良好的效果。
第四，未成年人的犯罪行為大多與其所處的環境有關，改變其生活環境對解決犯罪問題有很好的作用。刑事實證主義學派認為，犯罪的發生不僅與犯罪人的個人因素有關，還與政治、經濟等社會因素有關。[21]青少年犯罪更是如此。研究未成年犯的成長生活環境，不難發現大多數未成年犯都處於壹種非常規的成長環境中。家庭關系破裂、校園暴力、交友不慎等導致未成年人與社會的關系弱化或破裂，是未成年人實施違法犯罪行為的重要因素。[22]未成年人犯罪問題與社會環境有很大關系，對未成年人過度懲罰其實是壹種不負責任的表現。未成年人環境中的異常因素是犯罪行為發生的重要原因。不從根源上解決青少年犯罪的原因，單純強調刑法的介入，很難取得好的效果。
不難看出，未成年人具有心智不成熟、社會化程度低、受環境影響大的特點。基於目前的科學技術，很難認為降低刑事責任年齡和提高未成年人刑事責任能力之間有明確的因果關系。[23]不可否認，未成年人獲取信息和資料的方式和數量與過去不具有可比性，但獲取信息的能力和承擔刑事責任的能力並不完全相同，不能作為判斷未成年人刑事責任能力提高的依據。我們對處理洪水的了解仍然多於阻斷洪水。面對青少年犯罪，我們不能簡單地強調懲罰的粗暴。在忽視其他社會治理方式和社會效果的情況下，貿然降低刑事責任年齡並不能從根本上解決問題。只能暫時平復公眾的情緒，封住輿論的嘴，難免有情緒立法的嫌疑。
2.結合青少年犯罪的刑事政策
我國壹直堅持“教育、感化、挽救”和“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策。《中華人民共和國刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規則》、《中華人民共和國未成年人保護法》、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》等法律和司法文件中都明確存在這壹表述。此外，還有未成年人犯罪的保護制度，如不適用死刑、不公開審理、封存犯罪檔案等。不難看出，從國家層面來看，對未成年犯的懲罰仍然堅持教育矯正，並沒有過分強調懲罰的比例，或者只是把懲罰作為教育矯正的壹種方式。
有學者認為，對未成年人犯罪實行“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策，並不是壹味地強調教育矯正，不能壹味地相信“非犯罪化”和“非犯罪化”，否則就會成為對未成年人犯罪的縱容，應當予以適當的懲罰。[24]作者部分同意這壹觀點。面對青少年犯罪，壹味強調溫和的教育手段，真的不能放棄強硬的懲罰手段。但是，在當前的社會環境和背景下，我們不應該再強調刑事手段在解決青少年犯罪問題中的作用，而應該探索更多可用的社會手段來綜合治理青少年犯罪問題，而不是將青少年罪犯拒之門外。
從這個意義上說，《刑法修正案(XI)》在其他懲治未成年人犯罪的方式缺位或不完善的情況下，選擇降低刑事責任年齡，將未成年人犯罪問題交由刑罰處理，違背了我國關於未成年人犯罪的刑事政策。在未成年人犯罪領域，不是缺少刑罰手段，而是缺少預防未成年人犯罪的梯度制度和體系。刑法能否威懾潛在的未成年犯，並不取決於刑事處罰的範圍或嚴厲程度，而在於讓未成年人真正理解處罰的意義和行為的性質，從而使其產生反制不良行為的意圖，達到遏制犯罪行為的效果。這只是壹個空缺。未成年人對自己的越軌行為沒有健全的社會認知，具體表現為未成年人雖然了解自己行為的內容，但並不完全了解自己行為的社會意義、危害後果和社會期望。就此而言，普法對於解決青少年犯罪問題的意義大於單純降低刑事責任年齡。
第二，未成年人短期徒刑執行模式的完善
《刑法修正案》( XI)的頒布修改了中國刑法中的刑事責任年齡。修訂後的條例降低了未成年人犯罪年齡的門檻，擴大了未成年人犯罪的犯罪圈子，這意味著可能有更多的未成年犯被判處監禁。學術研究只有立足於實踐立場，才有更多的現實意義。在法律修改的現實無法改變的情況下，本文結合未成年人群體的特點，探索更加優化的執法方式，以期達到更好的社會效果。
(壹)短期監禁的缺點
學術界對短期徒刑的劃分存在壹些爭議。在大陸法系刑法學界，主要有四種觀點:六個月說、三年說、五年說和10年說。因為三年有期徒刑是許多犯罪的法定最低刑，而且三年有期徒刑仍然劃分了緩刑的適用標準，所以以三年有期徒刑作為短期有期徒刑的標準是合理的。[25]國內也有不少學者是三年論的支持者。[26]
自1872年第壹屆刑法與監獄國際會議以來，各國學者就短期監禁的利弊展開了激烈的爭論。在長達壹個世紀的爭論中，學者們普遍認同短期監禁的缺陷。主要包括:壹是短期監禁改造效果差，服刑人員認罪服法意識淡薄，不認真，不積極悔改。大多數囚犯都認真考慮過混合懲罰的生活。[27]第二，短期徒刑受制於有期徒刑的期限，無論是壹般預防還是特殊預防都不能起到更好的懲罰作用。第三，短期監禁的犯人大多不是重大刑事案件的犯人。大多數犯人仍然有內心的良知，願意接受道德或法律的調節。然而，懲罰的標簽效應讓很多原本善良的人放棄了對規則的堅守，走上了重新犯罪的道路。第四，短期監禁的附帶效應，使得服刑人員難以再次被社會接受，教育改造的實際效果較差。第五，短期監禁是因為行刑場所的獨立性、行刑設施的不完善等因素，犯人之間交流犯罪經驗和技術。囚犯之間的相互接納和同化，會導致囚犯道德感的下降，最終導致交叉感染。
雖然短期監禁存在諸多弊端，但作為壹種替代體罰的刑罰方法，監禁本身就代表了對犯罪人人格的尊重，而且作為主要刑罰，監禁在實踐中的適用率普遍較高，盲目主張廢除短期監禁是不理智的。改革短期監禁的弊端，包括替代性改革和完善性改革，是壹種合理的方式。替代改革將短期監禁改為其他非監禁處罰，如罰款和強迫勞動。完善改革包括減少短期徒刑的宣告或實際執行時間和靈活執行兩種方式。柔性執行主要是指半-？