司法自由裁量權，必要性，存在問題，監控措施
壹.導言
近年來，我國司法界開始越來越關註司法自由裁量權。在壹些西方法學家看來，司法自由裁量權是壹種絕對的法官，因為它創造規則。當然，這種說法也有道理。另壹方面說明每個國家或社會的法律都不可能完美到無懈可擊的地步，或多或少都存在壹些漏洞。然而，事實也是如此，尤其是在大陸法系國家，成文法的靈活性造成了法律規則的缺失。這就為司法實踐中司法自由裁量權的存在創造了可能性。對於我國來說，由於成文法的限制，司法自由裁量權普遍存在。我們不能忽視它，同時也不能消除或遏制這種現象。我們唯壹能做的就是對司法自由裁量權進行有效的監督，確保其在司法實踐中能夠正確合理的行使，克服其存在的問題。
二、司法自由裁量權的含義及其存在的必然性
1.司法自由裁量權的內涵
“分寸”這個詞是舶來品，在西方社會有很多含義。但是，它們都有壹個相同的含義，就是司法自由裁量權是壹種選擇。司法自由裁量權的起源可以追溯到英國衡平法時期。英國的衡平法首先確立了法官的自由裁量權。當然，對普通法體系最重要的貢獻是創造了司法自由裁量權，也可以說是司法自由裁量權。
自由裁量權作為適用法律的過程，是伴隨著司法審判活動而生的[1]。自由裁量權在我國法學界和司法實踐中常被稱為司法自由裁量權。當然，司法自由裁量權屬於司法範疇，司法自由裁量權的主體是法院及其法官、檢察院及其檢察官。對於司法自由裁量權的內涵，中國和世界上很多學者都有很多見解。例如，壹些法律學者認為司法自由裁量權是壹種選擇權，大致意思是在合理合法的基礎上做出自由選擇的權利。也就是說，在司法實踐中，法院或法官有權在合理合法的前提下進行自由選擇。[2]
這樣定義司法自由裁量權是合理的，關鍵是這個內涵抓住了司法自由裁量權的本質，即自由選擇。但是這種自由是有壹定限制的，就是要在合理合法的範圍內。用我們比較通俗的語言解釋，就是司法人員在辦案過程中遇到兩種以上可供選擇的處理方式時，可以根據自己對法律精神的解釋進行自由選擇。當然，筆者認為，所謂司法自由裁量權，就是司法人員有權根據自己對法律的理解，在法律規定的合理範圍內，自由選擇如何認定案件事實、如何運用證據、如何運用法律來處理案件。
當然要註意，司法自由裁量權不等於法官的司法自由裁量權，因為司法自由裁量權還包括檢察院和檢察官在司法實踐中的運用，但本文主要分析法院和法官的司法自由裁量權。
2.司法自由裁量權存在的必要性分析
與行政自由裁量權壹樣，司法自由裁量權也是法律適用過程中的壹種客觀現象。“由於法律規則在調整社會生活方面的局限性，我們甚至可以說，法治不可避免地包含了自由裁量權的存在”[3]。這進壹步說明，即使在法治社會，司法自由裁量權的存在也是必要的。
(壹)立法不完備必然導致司法自由裁量權。
我國法學界的壹些學者曾經認為，法官的刑事司法裁量權是在法律沒有規定或缺乏規定的情況下，在法律的授權下，根據自己的理解和法律精神，在合理的範圍內對刑事案件進行裁判的權力[1]。因此，立法的不完善要求司法自由裁量權的存在。事實上，司法活動是壹個查明案件事實和適用法律的過程。這個過程中必然有法官的自由裁量權，而造成這種現象的壹個很重要的原因就是立法的不完善。壹般來說，立法越詳細、越具體，自由裁量權就越少。反而會更有分寸。
(二)在任何事情面前，人都不是被動的，法律的適用也是如此。司法自由裁量權的存在意味著人們在發揮主觀能動性。法律的適用必須依靠人來操作，即使是壹部完整細致的法律，其實施也需要自由裁量。俗話說，光向別人學習是不夠的。任何法律條文都不可能獨立處理具體案件，需要辦案人員運用自己的法律知識進行自由裁量適用。因此，無論立法者對法律的規定多麽詳細，只要司法機關“在認定事實、適用法律、作出決定的過程中有判斷和選擇的可能性，就有自由裁量權”[3]。法官往往根據自己的法律知識和法律精神，通過自由心證形成內心確信，進而對案件事實和法律適用作出認定。案件的判決是否公正客觀，很大程度上取決於法官的主觀判斷。
(3)由於立法具有高度的概括性，使得法律具有很大的靈活性或壹定程度的彈性和空間，並且存在壹些模糊的法律語言。這些靈活的條款和模糊的語言反映了壹種立法技術，是立法靈活性和原則性的結合。這些彈性條款和模糊語言的存在，是立法者賦予司法自由裁量權。
因此，只要有法律或法律規定，司法自由裁量權就會存在。從這個意義上說，法治社會與司法自由裁量權並不矛盾。司法自由裁量權的存在只是程度問題，但卻是必然的。
三。司法自由裁量權的風險分析
在我國乃至世界範圍內，許多法律人對西方司法中心主義和司法獨立理論深信不疑，無法容忍現實司法實踐中壹點違背公平正義的裁決，促使他們不斷從負面思考司法自由裁量權的危險性。
這些學者認為，所謂的司法活動，就是在多元化的話語結構中，為了取得更恰當的結果，對法律的意義進行自由民主的重構。也就是說，法官、律師和當事人，包括新聞媒體，都有言論自由的權利，在案件的平臺上討論法律規範是什麽，如何解釋，在保證程序正當性的基礎上得到民主的理解。尤其是在法律不完備的背景下，司法自由裁量權在正當程序提供的空間和時間序列中扮演著溝通和處理機器的角色，即壹方面將法律秩序與社會秩序、職業道德和普通民眾融為壹體，另壹方面以國家的名義主持糾紛，得出符合法理的法律結論。
筆者根據自己的研究，結合相關理論和實踐，認為司法自由裁量權並沒有我們想象的那麽完善，其在實際運用中存在很大的危險性，會極大地限制和阻礙司法自由裁量權的正確行使。根據筆者的總結，司法自由裁量權主要存在以下危險:
1.自由裁量權和分權理論是沖突的。
根據憲法和法學理論，立法權和司法權是嚴格分離的，法官沒有創造法律或法律解釋的權力。應該要求法官把法律解釋權交給立法機關，由立法機關做出更權威的解釋，從而指導法官辦案。通過這種分權，杜絕了法官造法的現象，防止了司法任意性對國家安全構成威脅，而司法自由裁量權的存在與這壹理論相沖突。[4]
2.削弱法律至上的信念，將法院置於危險境地
司法自由裁量權的本質是將法官的個人價值觀和對法律的理解運用到具體的案件判決中，有將其偏好置於法律之上的嫌疑，會損害法律制度的權威性和穩定性。正是由於法律規則的不確定性，人們才認為法官在適用法律時采取了壹些武斷的行為。波爾曼在《法律與宗教》中壹針見血:“霍姆斯法官曾經寫道，即使是壹只狗也知道被絆倒和被踢的區別。我們還應該補充壹點，如果主人對同壹件事進行獎勵和懲罰，即使是壹只狗也會不知所措。法律的各種儀式體現了所有法律體系(甚至是最原始的法律體系)追求同壹件事的基本前提——同壹案件應當有相同的判決。”[5]
法律壹旦不能很好地約束法官，就很難證明權力的正當行使。自由裁量權過大，讓人覺得法官不遵守規則，扭曲規則。法官的壹些個人觀點因為沒有參考壹定的客觀標準而模棱兩可，讓人覺得法官是中立的。[6]
如果我們認為法官也受到規則的約束，那麽法官的自由裁量權就會受到外在範圍的限制。這會導致壹個結果，就是法官的權力受到限制，更容易證明其行使自由裁量權的合法性，從而減少對政治決策者的威脅。[7]因此，模糊的司法裁量權只會威脅司法獨立，降低司法權威。因為“法院在與其他機關的對抗中很少獲勝。事實上，法院往往容易受到旨在限制其權力的報復行動的傷害。因此，司法獨立可能受到司法活動家和挑釁性判決的威脅”[8]。憲法對我們的要求是確保法院是“最不危險的部門”。
3.它不利於新的法治觀念的建立和成長。
特別是在社會變革時期，廣發人的價值取向和道德追求是多元而復雜的，人們對安全感和秩序感的需求要求樹立新的法治理念。林毓生在他的《中國傳統的創造性轉化》壹書中深刻地指出，“經過反傳統思潮(五四)的洗禮，我們傳統中的壹切權威要麽已經完全崩潰，要麽在我們心中已經非常虛弱。當傳統權威和實體權威在以自我為中心的民主社會中失去權威時，個人只相信‘自己’，而‘自己’往往只是外界盛行風氣的反映”[9]。
因此，為了統壹行為模式，我們需要通過規則來明確新的法治理念，以避免多元化的價值訴求可能導致的社會凝聚力的降低或分裂。在社會轉型變革時期，與傳統文化和觀念相抵觸的新型法治理念，長期停留在制度層面，並未內化為民眾的內在思維結構。如果法官的自由裁量權擴大，法官就會因各種因素而偏離新的法治理念，不僅會降低新的法治理念的權威性，還會因法官價值觀和人格的差異而導致法律制度的不統壹。
壹個法律體系的轉型本身就是壹件非常矛盾的事情，因為法律追求的是穩定性和連續性。如果壹個法律體系發生了劇烈的變化，就會有壹場關於法律權威來源合法性的討論。如果出現這樣的問題，我們應該牢固樹立新的法治觀念，防止危險繼續。[10]司法自由裁量權是造成不間斷危險的因素，因為即使法官不能在短時間內接受法治新理念，自由裁量權的缺失也不會從根本上損害法治新理念的權威。
四。司法實踐中的司法自由裁量權問題分析
1.法官對自由裁量權的理解水平較低。
我國法院很多法官對司法自由裁量權的認識水平較低，尤其是基層法院的法官。他們很少知道什麽是司法自由裁量權，在什麽情況下應當行使，行使司法自由裁量權應當註意的問題，以及司法自由裁量權的行使程度。這主要是因為我國法官的法學理論水平不高，在司法實踐中大多照本宣科，在案件的裁決中沒有法官自己對案件的看法。當然，也有很多法官在司法實踐中擁有完全的司法自由裁量權，缺乏對法律的把握，以至於很多裁決都不符合法律的基本原則。這是我國司法實踐中普遍存在的自由裁量權問題，對司法的公信力和權威性影響很大。
2.司法自由裁量權的運行不透明，主要體現在裁判文書的制作方。
(壹)司法裁判文書結構簡單，不能全面反映整個訴訟活動，包括起訴、立案審查、辯護和代理的過程，過於簡潔。
(二)司法裁判文書在較大篇幅上是羅列法院的觀點，講述法官的觀點，而不是過多地表達當事人、辯護人、代理人的觀點，有的甚至不做任何陳述。有些法官即使發表意見，也只是花壹點篇幅，只是壹帶而過，根本體現不出法官的專業水平和案件的自由裁量權。
(3)我國法官在裁判案件時，特別是在作出判決時，對案件事實的敘述過於簡單，也帶有主觀性，這說明司法自由裁量權過於武斷，不能體現司法權威和公正。
(4)法官在制作裁判文書時，尤其是在證據的敘述上，大多以“以上事實、確鑿證據”等籠統的詞語來概括，缺乏證據的合理性、合法性和證據鏈的分析，使得當事人和律師在閱讀裁判文書時十分費解。這是法官在運用證據時推理不足的表現。
(5)法官在制作裁判文書時，對判決理由的書寫壹直較少，這也是我國法官司法實踐中最大的問題。理論薄弱使得判決難以令人信服，合議庭對案件的意見和結論報告是保密的，使得社會各界尤其是當事人無法真正了解法官的思維和自由裁量的過程。
3.中國司法界缺乏司法自由裁量權的指導原則。
我國最基本的法律原則是以事實為依據，以法律為準繩，但在大多數人看來，法律是明確的成文法律規則，在司法實踐中對法官行使自由裁量權影響很大。在司法實踐中，至今沒有壹個詳細的司法自由裁量權指導原則，可以指導法官正確行使自由裁量權。
4.在我國現行的法律體系下，法官很難獨立做出判決。
中國憲法和訴訟法明確規定，法院依法獨立審理案件。然而，在司法實踐中，法院的獨立審判權難以得到保障，往往受到諸多因素和勢力的幹擾，極大地影響了法官依法獨立行使自由裁量權。
動詞 （verb的縮寫）完善司法自由裁量權的有效監督措施分析
1.提高法官素質，監督自由裁量權的正確行使。
雖然法律條文是死的，但是使用的人是活的。能否正確行使司法裁量權，關鍵在於人，主要是法官的職業道德、法官的專業水平以及法官的責任感和使命感。
在中國現代法治社會，要求每個法官都具備這些素質是不現實的，但這壹定是我們努力的方向。“能力小”是壹個問題，“應該小”是另壹個問題。法官作為國家的司法執行者，必須肩負起維護壹切合法權益、打擊違法犯罪行為的責任。有人擔心法官壹旦適用法律之外的法律，就很難控制，這不是沒有道理的。因此，做好法官自律工作至關重要。首先，法官進入的門檻要太高，要從程序和條件上嚴格控制想進入法官行列的人。
比如通過國家統壹司法考試就是壹個很重要的參考條件。同時，對於已經是法官的，要建立定期考核和淘汰機制，對他們形成威懾。其次，要不斷加強法官的專業培訓，提高法官的專業水平。要充分發揮部分高校在法學理論研究中的問題，將理論研究與實踐相結合，為法官科學行使自由裁量權提供有力的理論支持。
2.建立重大案件審理和裁決聽證制度，確保自由裁量權的公正行使。
對重大案件的審理和裁決建立聽證制度，就是要聽取各方意見，特別是對方當事人的意見，為正確判決創造條件。在我國，聽證制度只在行政處罰和立法程序領域實行，在司法審判領域沒有聽證制度。在美國等西方國家，司法領域的聽證制度已經非常成熟。它通常對壹些影響較大的案件和重大案件舉行司法聽證會。司法聽證制度有利於法院更好地公開審判，使司法機關更好地接受社會監督。
但是，筆者在這裏需要澄清兩點。第壹，司法聽證制度不同於我國的公開審判制度。雖然兩者都強調公開，但後者只允許少部分人旁聽案件並發表壹些意見，而前者則要求參與者發言，為持不同意見者提供澄清觀點的機會。換句話說，司法聽證制度就是讓司法機關聽。當然也要考慮辦案效率。因此，對於聽證制度來說，只能適用於那些案情重大、影響較大的案件，以及那些需要法官最大限度發揮自由裁量權來作出裁決的案件。公眾的支持是法官對重大疑難案件迅速做出判決的重要動力，也是法官行使自由裁量權的監督力量。
3.從司法方面限制自由裁量權的公正行使。
如何掌握司法自由裁量權的合理度？應考慮以下因素:
(壹)司法自由裁量權的行使應當適當，司法機關應當在法律規定的範圍或者範圍內酌情作出合理的決定。“法律的適用過程不是簡單的將規則應用於具體事實並自動產生具體決定的機械過程。”[3]法官絕不能機械地適用法律，而應通過對案件的具體審理和對法律的具體理解和適用來縮小法律與現實的距離[2]並做出恰當的選擇。適當就是合理、準確，合理就是對自由裁量權進行必要的限制，使其符合世情民意，體現司法公正；準確是對法律規則或原則的正確理解，自由裁量的結果是公正的。
(二)行使司法自由裁量權應當出於合法目的，符合立法目的或立法意圖。司法自由裁量權應滿足人們對“個性化司法”的需求，最大限度地體現法治社會的公平正義。司法自由裁量權的結果越接近正義，就越接近其行使的合理程度。司法人員應當本著公正的目的行使自由裁量權，排除出於個人不正當目的行使司法裁量權，杜絕徇私枉法、枉法裁判。
(3)司法自由裁量權的行使應該是有限的，而不是無限制的自由選擇。它必須在權利的界限內合理行使，超出了法律的限制，自由裁量權就會失去其正義性。道格拉斯大法官說:“當法律保護人民免受某些統治者——某些官員和某些官僚——的無限自由裁量權時，法律就達到了最佳狀態——無限自由裁量權就是殘酷的統治。它比其他人為的統治手段對自由的破壞性更大。”[11]
不及物動詞結束語
綜上所述，司法自由裁量權有其存在的必要性，對完善法律、正確解決糾紛有著非常重要的作用。司法自由裁量權是法治社會的普遍現象。但我國司法實踐中存在諸多問題，司法自由裁量權本身也是危險的。因此，必須在司法實踐中加強對司法自由裁量權的監督和約束，這不僅是法治社會法治成熟的標誌，也是壹個國家法治健康完整的體現。司法自由裁量權與法治社會並不矛盾，也不是壹對冤家。完全可以通過立法限制和加強司法監督來平衡二者的關系，使司法自由裁量權適應法治社會，進壹步推動法治社會的進步。相信在我國未來的法治社會，司法自由裁量權會得到更好的規範，司法權威的樹立和深化會得到促進。
湖北三鼎律師事務所
吳法輝律師
2014年7月19日
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[2]沈瑤。論行政訴訟中的司法裁量[EB/OL]，引自中國評論網。
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