2007年2月6日，巴菲特投資有限公司(以下簡稱巴菲特公司)參與了上海金錘商品拍賣有限公司(以下簡稱金錘拍賣公司)的拍賣。此前，上海市水務投資建設有限公司(以下簡稱自來水公司)以董事會決議的方式委托其股東之壹上海水務資產經營發展有限公司(以下簡稱自來水公司)代為處置16985320股中國光大銀行(非上市股份制公司)股份。巴菲特公司通過競價收購了上述股權。拍賣完成後，金錘拍賣公司出具拍賣確認書，巴菲特公司向金錘拍賣公司支付全部股權轉讓款52，654，492元，並與自來水公司簽訂《中國光大銀行法人股股權轉讓協議》。此後，自來水公司拒絕履行協議，並於2007年3月1日致函光大銀行，要求暫緩股權變更，致使巴菲特無法獲得上述股權。巴菲特致函供水公司要求盡快申請股權變更，無果，遂提起訴訟，要求供水公司履行《中國光大銀行法人股股權轉讓協議》，轉讓1，698，5320股中國光大銀行國有法人股。在訴訟中，被告自來水公司辯稱:第壹，其並未向自來水公司出具拍賣光大銀行股權的委托書，也未訂立股權轉讓協議，巴菲特基於該協議向其主張的權利沒有根據。第二，有爭議的股份是國有資產。根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》及其他有關規定，國有產權轉讓應當辦理審批和評估手續，並按規定在產權交易所進行交易。本次股權轉讓過程不符合上述規定，轉讓行為違法。自來水公司隨後提起反訴，請求判決確認巴菲特公司與自來水公司簽訂的《中國光大銀行法人股股權轉讓協議》無效。
宣判
壹審法院經審理認為:1。自來水公司董事會決議雖未標註“授權委托書”，但其內容已體現了授權委托書的意思，符合授權委托書的基本要件，不違反法律、法規和公司章程的規定。根據法律規定，應認為自來水公司已全面委托自來水公司辦理光大銀行法人股轉讓事宜。自來水公司在自來水公司授權範圍內以自己的名義與巴菲特公司簽訂的股權轉讓協議，表明自來水公司與自來水公司之間存在代理關系。根據《合同法》第402條和第403條第2款的規定，該協議可以直接約束自來水公司，巴菲特公司有權選擇自來水公司或自來水公司主張權利。2.自來水公司雖已取得自來水公司的授權，但可以代為轉讓有爭議的股權，但轉讓應當按照國家法律、行政法規規定的程序和方式進行。爭議股權的性質是國有法人股，屬於企業國有資產。國務院、省級地方政府和國資監管機構對企業國有資產劃轉的程序和方式都有相應的規定。根據國務院國資委和財政部制定實施的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》，企業國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構公開進行，企業國有產權轉讓可以采取拍賣、招標、協議轉讓等方式進行。根據上海市政府制定實施的《上海市產權交易市場管理辦法》，本市管轄的國有產權交易應當在產權交易市場進行，根據產權交易標的的具體情況，通過拍賣、招標或競價等方式確定受讓方和受讓價格。上述兩個規範性文件雖然不是行政法規，但都是國務院授權的《企業國有資產監督管理暫行條例》的實施細則。而且，規定企業國有產權轉讓應當在市場上交易的目的，是通過嚴格規範的程序，保證交易的公開、公平、公正，最大限度地防止國有資產流失，避免國家利益和社會利益受損。因此，《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》和《上海產權交易市場管理辦法》的上述規定符合上位法精神，不違反上位法的具體規定，應當在企業國有資產轉讓過程中執行。本案中，自來水公司在接受自來水公司委托轉讓爭議股權時，未按照上述規定進行處置，擅自委托拍賣公司進行拍賣，並在拍賣後與巴菲特公司訂立股權轉讓協議，違法。自來水公司與巴菲特公司基於拍賣結果的股權轉讓協議無效。據此，依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項、第五十六條之規定，判決為:1，確認巴菲特公司與自來水公司簽訂的《中國光大銀行法人股股權轉讓協議》無效；2.不支持巴菲特的說法。巴菲特不服壹審判決，提起上訴。二審法院經審理，駁回上訴，維持原判。
評論和分析
本案是壹起以未上市股份有限公司國有法人股為交易對象的股權轉讓糾紛。本文對企業國有股權(股份)轉讓的效力進行了認定，並通過梳理我國現行法律法規中的相關規定，著重說明了司法判斷的依據。
壹、規範企業國有股(股份)轉讓的法律法規規定
企業國有股權(股份)是企業國有資產的重要表現形式。國有股權(股份)是關系到國有資產出資人權益的重大問題之壹，是國家獲取投資收益的壹種方式。20世紀90年代以來，我國頒布實施了許多關於國有資產管理的規範性文件。涉及國有股(股份)轉讓的主要內容。壹、國有資產轉讓的基本原則和要求；二是國有資產轉讓的決策權或備案制；三是關於國有資產轉讓的程序和方式；第四，國有資產轉讓的禁止性和限制性規範；五是關於違反規定的法律責任。最重要的條款按發布時間排列如下:《國有資產評估管理辦法》(199165438+10月國務院令第916號)第三條規定:國有資產拍賣、轉讓資產的，應當進行資產評估。《拍賣法》(1997 65438+10月1起施行)第二十八條規定，拍賣國有資產，依照法律或者國務院的規定需要進行評估的，應當由依法設立的評估機構進行評估，保留評估結果確定保留價。《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》(2003年2月31號國務院國資委、財政部令第3號)第四條規定:“企業國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構公開進行，不受地區、行業、出資額和隸屬關系的限制。國家法律、行政法規另有規定的，從其規定。”第五條規定:“企業國有產權轉讓可以采取拍賣、招標、協議轉讓以及國家法律、行政法規規定的其他方式進行。”《企業國有資產法》(2008年10月28日頒布，2009年5月28日實施)第五十三條規定，國有資產的轉讓由履行出資人職責的機構決定。履行出資人職責的機構決定轉讓全部國有資產或者轉讓使國家在企業中不再具有控股地位的，應當報同級政府批準。第五十四條規定:“除按照國家規定可以直接協議轉讓的外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易所進行。”征集的受讓方超過兩個的，應當采用公開競價的交易方式。上市股份的轉讓應當按照《證券法》的規定進行。第五十五條規定，國有資產轉讓應當以依法評估、履行出資人職責的機構認定或者同級政府批準的價格為基礎，合理確定最低轉讓價格。《金融企業國有資產轉讓管理辦法》(2009年3月17號財政部令第54號)第十壹條規定:“未上市企業國有產權轉讓應當在依法設立的省級以上產權交易機構公開進行。”第二十八條規定:“金融企業轉讓上市金融企業國有股權和金融企業轉讓上市公司國有股權，應當通過依法設立的證券交易系統進行。”根據上述規定，我們將國有股(股份)轉讓的基本規範歸納為以下三個程序:
(1)決策和批準程序。首先是由履行出資人職責的機構決定的。按照我國現有的管理模式，履行出資人職責的機構分為三種形式:壹種是國務院的SASAC和地方人民政府的State二是國務院和地方人民政府授權的其他部門和機構；三是由履行出資人職責的機構委派的股東代表出席的股東(大)會。其次，如果轉讓使國家在企業中不再具有控股地位，應報同級政府批準。
(2)評估和定價程序。首先，轉讓方或目標公司選擇依法委托具有相關資質的評估機構進行資產評估。其次，評估報告提交履行出資人職責的機構審批或備案後，作為確定轉讓價格的依據，合理確定最低轉讓價格。再次，在交易過程中，當交易價格低於評估結果的90%時，應報SASAC或相關機構批準。
(三)進場交易和公開招標的程序。首先，非上市公司國有股(股份)轉讓應當在依法設立的省級以上(含省級)產權交易機構公開進行；上市公司國有股轉讓應當通過依法設立的證券交易系統進行，此外，還必須遵守國家關於國有股減持的規定。其次，公開披露轉讓信息，廣泛征集受讓方。征集兩個以上受讓方的，應當采取拍賣、招標等公開競價交易方式。嚴格控制直接協議轉讓。
二、關於確認企業國有股(股份)轉讓效力的司法依據。
需要註意的是，雖然現階段我國關於企業國有股權(股份)轉讓的規範性文件在各個層面已經比較全面，但在具體實踐中，對於違反或不符合上述三項程序性規定的轉讓行為的效力仍存在較大爭議。爭議的主要原因是相關行政法規和規章沒有明確規定此類轉讓的法律效力。甚至在新實施的《企業國有資產法》中，也只是規定當事人惡意串通損害國有資產權益的交易行為無效。[1]本案中，光大銀行國有法人股轉讓未按規定進場，轉讓協議是否有效成為當事人爭議的焦點。有人認為，本案涉訴轉讓當時，沒有法律、行政法規規定國有資產轉讓應當在市場上交易，法院可以不依據行政法規的規定確認股權轉讓合同的效力。只要沒有證據證明股權受讓方是惡意的，就應該確認股權轉讓是合法有效的。審理此案的兩級法院不支持這壹觀點。除了現有的判斷理由外，本文對此做了進壹步的闡述。
(壹)國有資產轉讓是兼具私法和公法的法律行為，在法律適用上應做到公法和私法並重。
正確界定國有資產轉讓的法律性質，對這壹特殊歷史時期的司法實踐具有重要意義。國有資產轉讓，首先是社會主義市場經濟條件下的交易活動，符合民商事合同行為的壹般特征，其法律地位在交易主體之間是平等的，遵循自願、公平、誠信等私法原則，受私法保護。但是，國有資產轉讓不僅僅是壹種簡單的民事行為:從交易標的來看，處置國有財產涉及面廣、金額大、備受公眾關註；從交易結果看，往往導致財產性質直接由公有變為私有；從交易的影響來看，會帶來現有利益格局的重大調整，同時也會伴隨國有資產流失、裁員等問題。因此，在處理國有資產轉讓的法律問題時，僅僅依靠私法是不夠的。《合同法》頒布以來，當事人意思自治和合同自由原則深入人心，司法判決確定合同效力的從寬趨勢也十分明顯。如最高人民法院2009年發布的《合同法司法解釋(二)》對因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的情形作了有限解釋，即把“強制性規定”解釋為“有效的強制性規定”，排除了行政強制性規定。這種註重保護私權的積極態度，是民商事審判理念的重要進步，也符合社會生活的發展方向。但是，在處理國有資產轉讓合同的效力問題上，單純強調私法自治的理念並不符合中國國情。具體來說，不符合國家關於國有資產管理的法律精神。國企改革本身就是為了解決我國國企長期存在的所有者缺位導致的低效率問題。它是計劃經濟向市場經濟全面轉變的關鍵壹步，具有很強的政策導向性和公共利益性。同時，在這壹過程中，重組行為中普遍存在的失範現象，公眾質疑聲的不斷增加，國有資產流失的迫在眉睫，都需要公權力的介入。對於法律的適用，絕不是私法對公法的簡單延伸和替代，而應該構建壹個以私法為橫軸，公法為縱軸的主動象限。基於國有資產及其流轉的私法和公法雙重屬性，當事人既要遵循合同法、公司法、證券法等民商法的規定，又要遵循以企業國有資產法為核心的壹系列經濟法的規定。這些規定是國有資產有序轉讓的保障，應當作為確定國有資產交易合同效力的法律依據。
(二)國務院授權的部門規章中的強制性規範，視為具有行政法規效力。
本案中，國有法人股交易合同的效力能否被《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》等部門規章的規定所否定，成為雙方爭議的焦點。根據我國《合同法》第五十二條第(五)項規定，違反法律、行政法規的強制性規定，可以導致合同無效。那麽，實踐中如何把握部門規章中關於國有資產交易程序規定的有效性？我們認為，部門規章中關於國有資產交易程序的規定具有強制性，屬於國務院授權的部門規章中的強制性規範，應當視為具有行政法規的效力。原因如下:
第壹，從法律權利來源分析，部門規章中關於國有資產交易程序的規定是由國務院授權有關部委制定的，與有關行政法規壹脈相承。《企業國有資產管理暫行條例》第十三條規定:“國務院國有資產監督管理機構除前款規定的職責外，可以制定企業國有資產監督管理的規章制度。”第三十壹條規定:“國有資產監督管理機構應當建立企業國有資產交易監督管理制度，加強對企業國有資產交易的監督管理，促進企業國有資產合理流動，防止企業國有資產流失。”第四十四條規定:“國務院國有資產監督管理機構和省、自治區、直轄市人民政府可以根據本條例制定實施辦法。”國務院國資委和財政部發布的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》雖然是形式上法律位階較低的行政法規，但它是以國務院為實施上述法規而制定的具體辦法為基礎的，是行政法規的延伸和細化，權力來源壹致，立法精神統壹。國務院各部委制定的規章，其中強制性規定是根據國務院授權制定的，應當具有相當於行政法規的效力。對此我們應該充分重視。
其次，從社會效果分析，國有企業改革的立法現狀是中國經濟轉型期特殊立法過程的結果。相關部門規則在國企改革過程中的實際作用毋庸置疑，司法實踐中應靈活把握部分規則的效力。在社會經濟變革時期，法律穩定性與靈活性的矛盾尤為突出。規範企業國有資產交易的法律文件之所以多為行政法規，是因為國企改革牽壹發而動全身。涉及的社會利益多樣復雜，面臨的社會問題深刻嚴峻。正式法律法規出臺的時機還不成熟，只能處於探索階段。同時，改革中不斷出現的新情況、新問題，迫切需要國家行政機關及時、果斷、必要的反映。在此背景下，由國務院授權、各部委發布的具有普遍約束力的規範性文件，成為國企改革探索時期我國經濟管理的基本手段，也是當時實現行政效率的基本要求。[2]於是，社會關系的不斷變化，使得立法過程逐漸地、探索性地進行:壹般先制定行政法規，或者允許地方規範性文件在各地試行，待關系穩定、經驗成熟後，再進行總結，上升為行政法規和法律。在十多年的國企改革中，這壹系列規範性文件無疑對國家財產和經濟秩序起到了制約和保障作用。如果在個案面前過於註重法律法規效力的公式化程度，而忽視規範性文件的實際社會效果，將效力較低的法規適用“壹刀切”排除在外，就會使原本有效的行政管理陷入困境，給法規所維護的社會利益帶來不良後果。
再次，從整體立法意圖分析，部門規章中關於國有資產交易程序的規定是強制性規範，與其他相關法律文件相呼應和強化。對法律條文做出正確的理解和判斷，不應局限於法律條文本身，而應置於整體法律框架中，與其他相關法律文件相聯系，分析和探究立法者的真實意圖。《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》實施後，國務院國資委、財政部等相關部門多次下發指導文件，要求嚴格執行《辦法》關於產權交易程序的相關規定。例如，國務院國資委《關於做好企業國有產權轉讓管理暫行辦法實施工作的通知》強調要“嚴格執行企業國有產權轉讓準入制度”；國務院SASAC、財政部、國家發展改革委、監察部、工商總局、證監會聯合發布《關於做好企業國有產權轉讓監督檢查工作的通知》，指出要“嚴格監督檢查企業國有產權轉讓交易”。2009年5月1日起施行的《企業國有資產法》也規定“國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行”。這部法律雖然沒有溯及力，但卻是對十幾年來國有資產管理條例的認可、總結和升華，所以至少可以說明立法者對國有資產交易程序的壹貫態度。
(三)國有資產轉讓的強制性規範應在市場上交易，這既是管理性的強制性規範，也是有效的強制性規範。
如前所述，最近出臺的《合同法司法解釋(二)》將《合同法》第五十二條第(五)項所稱的“強制性條款”解釋為“生效的強制性條款”，即合同只有違反生效的強制性條款才能無效。這種解釋旨在尊重當事人的意思自治，盡量維護合同的效力，其積極意義不言而喻。但我們要考慮的問題是，如何區分行政強制性規範和有效的強制性規範。從我國目前的立法情況來看，法律層面的強制性規範很多條文的邏輯結構往往只有“行為模式”(包括“應當模式”或“不應當模式”)，缺乏“法律後果”。也就是說，法律只規定了應當做什麽、必須做什麽或者不應當做什麽，而沒有規定不做或者違法做的法律後果，也沒有直接規定違反這些規定會對相關民事行為的法律效力產生什麽影響。行政法規、規章層面的強制性規範，由於立法主體是行政機關，制定強制性規範的目的主要是行政管理，所以規定的“法律後果”側重於行政責任，很少甚至從未觸及民事行為的法律效力。那麽，是否可以認定那些沒有規定“法律後果”或者沒有規定無效後果的強制性規範只是行政強制性規範呢？結論顯然沒有這麽簡單。有學者提出了區分效力的強制性規範的標準，認為法律法規雖未規定違反規定會導致合同無效，但合同繼續有效會損害國家和社會公共利益的，應當是有效條款；如果只是損害了當事人的利益，那就是禁止性的規定。[3]在上述觀點的基礎上，有法官進壹步提出，強制性規定只是為了行政管理或紀律管理的需要，壹般不屬於有效規定。具體來說，首先可以從立法目的來判斷。如果是為滿足管理需要而設置的，則不認為是有效規定；其次，從調整對象來看，行政法規往往只是簡單地限制了主體的行為資格。當然，以上兩個方面的判斷不能以偏概全，還要結合無效合同的其他因素。[4]以本案為例，我們認為，涉及國有資產轉讓的強制性規範首先是行政強制性規範，但在壹定程度上也是有效的強制性規範，其中關於進入市場的規定應當是有效的強制性規範。原因如下:
首先，從調整對象上，我們總結了國有資產轉讓的三個程序性規定，包括決策、審批程序、評估定價程序，是轉讓行為正式實施前的法定前置程序。其調整的對象是國有資產的出讓方(履行出資人職責的機構)，壹般不涉及其他當事人，體現了強制性規範的管理目的。而入市、公開競價等程序是針對轉讓本身的，其調整的對象包括國有資產轉讓方、受讓方、產權交易機構等。相關當事人之間構建的轉讓交易關系是否履行了進場交易，實現了等價有償，做到了公開、公平、公正，直接影響著轉讓行為的法律效力。因此，強制性規範的效力在這壹程序環節更為突出。
其次，從法律解釋學的角度，通過制度解釋、法律意義解釋和目的解釋的方法，得出關於進入市場的規定是強制性規範的結論。《企業國有資產法》只提到了第72條，即“在涉及關聯交易和國有資產轉讓的交易中，當事人惡意串通，損害國有資產權益的，該交易無效。”該條的規定與《合同法》第五十二條第(二)項的規定完全壹致，只是作為壹個重點。不能只認定是惡意串通損害國有資產權益，就認為轉讓無效。因為NPC法工委對該條的解釋是:“當事人惡意違反程序進行的交易活動，自始無法律效力，已經進行的財產轉移、轉讓無效，應當將財產狀態恢復到行為發生前的狀態。”[5]根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第三十二條規定，未按照有關規定在產權交易機構進行交易的，國資監管機構或者相關審批機構應當要求轉讓方終止產權轉讓活動，必要時可以向法院提起訴訟，確認轉讓行為無效。結合上述對法律的解釋和相關規定，運用系統解釋和法律解釋的方法，已經可以判斷其有效的強制性規範的性質。如果從經濟法的公共屬性來考慮國有資產法律法規的立法目的，無疑會對這個問題有更清晰的認識。
再次，從近似的司法實踐來看，壹些法律中行政強制性規範的違法結果往往導致民事行為無效。比如《公司法》第十六條第二款規定“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”這壹段規定的內容顯然是很有管理性的，但公司法中卻沒有關於其法律責任的規定。在最高人民法院和地方各級法院的司法實踐中，違反上述規定形成的擔保合同基本上被確認為無效合同。同樣的情況也出現在對《證券法》第144條的理解和適用上。該條規定:“證券公司不得以任何方式對客戶的證券交易收益作出承諾，也不得對客戶的證券交易損失作出補償。”目前司法實踐中，違反該條而形成的委托理財合同，基本都是確認合同無效或者部分無效。
(四)確認《企業國有資產法》實施前違反國有資產轉讓強制性規範的行為無效，援引《合同法》關於損害社會公眾利益的規定。國有資產轉讓直接關系到公眾的利益。首先，國有資產轉讓與人民利益密切相關。企業國有產權流動涉及數萬億國有資產的歸屬，是新中國歷史上前所未有的利益格局大調整。這種利益調整能否在公正的前提下進行，公平到什麽程度，關系到人民幾十年勞動成果的去向，關系到國家和社會的安定團結，關系到經濟秩序的健康持續發展，所以是當前最突出的社會利益。其次，國有資產轉讓引起了公眾的關註。企業國有資產轉讓之所以引起公眾如此強烈的關註，不僅是因為其總資產的天文數字，還與人民群眾對黨和政府的信任以及對改革開放政策的支持有關。可以說，在人民法院審理的所有民商事案件中，沒有壹類企業國有資產轉讓合同糾紛案件不是與社會公眾利益密切相關的。對企業國有資產轉讓的強制性規定旨在保護公眾利益。行政法規規定了國有資產交易的特殊程序。這些程序的目的是通過公開、公平的交易，順利完成國有資產的轉換，同時實現其保值增值，防止國有資產流失。因此，維護公眾利益的任務集中在《條例》對交易的強制性程序上，違反了特殊的交易程序，可能侵害公眾利益。本案當事人只是違反了國有資產必須入市交易的規定。進場交易是國家加強企業國有資產轉讓監管的重要措施。其意圖是使國有資產轉讓和重大資產處置在依法設立的產權交易機構公開進行。借助產權交易市場強大的網絡平臺、信息覆蓋面廣、交易效率高的優勢，充分發揮公開市場發現價值、確定價格的功能，實現國有資產在公平競爭中的價值最大化，防止暗箱操作造成國有資產流失。因此，科學規範的交易程序是國有資產合理流動的本質要求，也是有效維護公眾利益的前提。因此，在涉及企業國有資產轉讓合同糾紛的審判中，將社會公共利益標準運用到審判過程中進行價值判斷，可以解決國有資產交易合同效力的認定問題。具體而言，是指以社會公共利益為標準來衡量行政法規中的各類禁止性規定是否與維護社會公共利益相關；同時，審慎判斷具體案件中是否存在社會公共利益。[6]如果交易違反了法規或其他法律文件中關於交易程序的強制性規定，而這種交易程序恰恰是為了保護公眾的利益，那麽法院可以考慮援引違背公眾利益的條款來認定交易合同無效。
註意事項:
[1]在《企業國有資產法》立法過程中，壹些地方和專家提出，未按規定在產權交易所公開交易、違反本法規定的國有資產交易無效。但也有專家認為，違反規定的交易壹般條款是無效的，可能影響交易的安全和效率，也可能損害善意相對人的利益。有些企業認為國有資產必須進行評估，進入市場交易，手續過於繁瑣。而且資產評估在實踐中的作用有限，進場交易在某些情況下不利於企業的戰略合作。因此，建議增加對評估和進場交易的豁免規定。參見《中華人民共和國國有企業國有資產法釋義》，全國人大常委會法工委主編，法律出版社2008年版，11，第三部分，附錄。
[2]蔡曉雪:《國務院下屬部門規範性文件的法律適用:判斷與適用》，載《人民司法》2008年第4期。
[3]參見王黎明:《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年4月版，第320-322頁。
[4]沈德勇、奚曉明主編:《最高人民法院合同法司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第112、113頁。
[5]全國人大常委會法工委:《中華人民共和國企業國有資產法解讀》，法律出版社，2008年，11版，第143頁。
[6]江蘇省高級人民法院民二庭:關於企事業單位國有產權轉讓合同效力的確認，載於法申2005第12號。
(作者單位:上海第二中級人民法院)