“關鍵詞”格式合同最終解釋權的性質規制
首先，提出的問題
(壹)商家有意附加“最終解釋權”條款
當前，消費領域存在大量侵害消費者合法權益的不平等格式條款，壹些商家頻繁利用此類格式條款逃避法律義務、減輕法律責任，引起消費者強烈不滿。其中，越來越引人關註的是“最終解釋權”條款，這是商品促銷廣告中最流行的術語？“本店(商場)對促銷活動內容擁有最終解釋權”。[1]
在商品促銷廣告中以格式條款的形式聲明最終解釋權，不僅被很多商家采用，也使得“最終解釋權”在很多行業發展成為約定俗成的條款。商家認為，舉辦促銷活動，如果不聲明保留“最終解釋權”，遇到糾紛就會陷入無法回避的被動地位。甚至有人說，“最終解釋權”條款是壹種“自我保護措施”，專門用來對付那些鉆空子的機會主義消費者。[2]
乍壹看妳會覺得挺有道理的，但事實沒那麽簡單。商家為了突出促銷目的，往往在報紙、電視、廣播等媒體上宣傳“打折”、“打折”、“贈送”等內容。為了從視覺和聽覺上刺激消費者的感官，他們的宣傳內容總能被理解為多重含義。然而，消費者在購買商品(或接受服務)後，往往知道自己對廣告的理解並不能與商家對廣告的解釋保持壹致。這時，商家用最小字體寫在商品促銷廣告最不起眼處的“最終解釋權”條款就會被推到前臺，並被巧妙運用:“既然合同中已經明確約定了活動的“最終解釋權”的歸屬，就應當按照約定的內容執行。”為了排除消費者的理解，堅持符合自己利益的解釋，以保全自己的既得利益。商家的這種做法，相當於從壹開始就和消費者簽訂不平等的合同，把自己放在強勢地位，自己做決定，壹邊鉆法律的空子，壹邊忽悠消費者。
可見，大多數商家在商品促銷合同中以格式條款的形式保留“最終解釋權”，意圖賦予“最終解釋權”某種事先約定的合同效力，以減輕和免除其在與消費者發生合同糾紛時損害消費者合法權益所應承擔的法律責任。
(B )"最終解釋權"的定義
從文學的角度來說，“最終解釋權”這個詞的字面意思很簡單:“最終”就是最後，最後，沒有回旋的余地。“解釋”是指解釋意思、理由、理由等。“最終解釋權”是指解釋意思、理由和理由的最終權力。但從法律角度來看，“最終解釋權是壹個涵蓋多個領域的復雜概念，包括最終司法解釋權、最終學術解釋權、最終行政解釋權和最終民事解釋權。”[3]目前，我國相關法律並未對本文中提到的“最終解釋權”這壹概念作出明確解釋，我國學術界也沒有明確界定。筆者對這壹概念的理解是:商品促銷廣告中的“最終解釋權”是指當商品促銷廣告的內容存在漏洞或當事人對商品促銷廣告的內容有不同理解時，對該漏洞或有爭議的內容作出最終的、決定性的解釋的權利。
(三)商家“最終解釋權”條款的性質
所謂格式條款，是指為重復使用而預先擬定的、訂立合同時未與對方協商的條款，也稱格式合同、標記條款、格式合同等[4]典型格式條款主要存在於郵電、鐵路等壟斷性行業。在商品零售等不存在壟斷的行業，為了簡化交易和節省時間，格式條款在某些情況下也會被使用。
商品促銷廣告的內容由商家預先擬定，由商家單方提供，不與消費者協商，不允許消費者修改或補充，並將重復適用於不特定公眾。它們具有格式條款的壹些主要特征，壹般被認為是格式條款。因此，商家在其促銷廣告中聲明保留“最終解釋權”的條款屬於格式條款。
(D)「最終解釋權」條款侵犯了哪些消費者的合法權益？
“最終解釋權”這壹條款給了商家無限推卸責任的空間。經過深入調查，商家的這種行為確實侵犯了消費者的多項合法權益。
我國《消費者權益保護法》第七條至第15條規定了消費者的九項權利，概括地說，包括不損害人體健康和人身安全的權利；了解購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利；自主選擇商品或者接受服務的權利；公平貿易的權利；獲得補償和賠償的權利；依法成立維護自身合法利益的社會團體的權利；獲得消費知識和消費者權益保護的權利；尊重個人尊嚴和民間習俗的權利；商品和服務的監督權以及消費者權益保護權。基於這些權利，在法律的保護下，消費者有權做壹定的行為或者要求他人做壹定的行為來實現自己的權利。
商家在商品促銷廣告中提出各種誘人的、似是而非的優惠條款。正在選購優惠條款的消費者落入消費陷阱後，通過隱藏“最終解釋權”條款來免除其法律責任，這無疑侵犯了消費者對商品和服務的知情權、公平交易權、賠償權和監督權。
第二，“最終解釋權”條款的性質及“最終解釋權”的歸屬
(壹)“最終解釋權”條款是否具有法律效力。
商家以格式條款的形式設置“最終解釋權”是否合法有效，涉及到合同法的相關內容。
如果格式條款是在沒有與對方進行必要協商的情況下訂立的，從而使制定者在制定條款時為了自己的利益多壹些權利，少壹些責任，就容易侵害對方的利益。為了防止格式條款的濫用和當事人之間權利義務的不對等，《合同法》對格式條款的使用進行了法律限制。
1，指定了使用標準條款的義務。
根據《合同法》第三十九條規定:“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的壹方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並采取合理措施提請對方註意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求對條款進行說明。”該條款要求提供格式條款的壹方應當遵循公平原則，使用格式條款的壹方應當履行合理的註意和說明義務。
公平原則是合同當事人必須遵循的基本原則。所謂公平原則，是指在合同的訂立和履行過程中，以公平的理念調整合同當事人之間的權利和義務。公平的概念表現為“不以利益為重而以他人為輕，不以損害為輕而以他人為重”[5]，是指以利益平衡為價值判斷標準，以追求公平合理的目標來確定當事人之間的利益關系。在合同法中，公平原則要求當事人公平合理地確立相應的權利和義務，以排除訂立格式合同的壹方憑借其優勢對對方合法權益的侵害，要求格式條款提供者對相對人盡合理的註意和說明義務是遵循公平原則的表現。
說明的義務很好理解，那麽怎樣才能盡到提請註意的義務呢？首先，格式條款本身使用的語言必須清晰易懂。其次，要以合理的方式引起註意，比如有針對性的個別提醒。再次，壹定要引起壹定程度的註意，即足以使相對人註意到有免除或減輕商家責任的條款。最後，提請註意，義務的履行必須在合同訂立之前完成，因為只有在合同訂立之前得到提示，消費者才能對其訂立合同的意思作出真實的表示。
商品促銷廣告中有很多模糊的詞語。商家在廣告的隱蔽位置提前聲明自己擁有“最終解釋權”，要在消費者消費後才做出“最終解釋權”，明顯沒有盡到註意義務，違反了公平原則和《合同法》第三十九條的規定。
2、格式條款的規定無效。
根據我國《合同法》第四十條、第五十二條、第五十三條的規定，格式條款在下列情況下無效:(1)壹方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(三)以合法形式掩蓋非法目的的；(四)損害公眾利益的；(五)違反法律、行政法規的強制性規定；(六)造成對方人身損害的免責條款；(七)因故意或者重大過失給對方造成財產損失的；(8)提供格式條款的壹方免除對方責任，加重對方責任，排除對方主要權利。
某商家的“最終解釋權”條款屬於“提供格式條款的壹方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”的情形，嚴重違反了公平原則。《合同法》第40條明確規定，確認其無效。
3.規定了對格式條款理解有爭議時的解釋原則。
《合同法》第41條在兼顧雙方利益的基礎上規定了爭議格式條款的解釋原則:“對格式條款的理解有爭議的，應當按照通常理解解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款壹方的解釋。格式條款與非格式條款不壹致的，應當采用非格式條款。”“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款壹方的解釋”是格式條款的壹項特殊解釋原則，也稱“利益存疑解釋規則”或“不利解釋規則”。這壹解釋規則源於羅馬法“如有疑問，則不應有利於思想家”的解釋原則，後被各國法學界所接受，並被英美法和大陸法所采納。[6]
根據上述規定，如遇格式條款糾紛，首先應根據《合同法》第125條規定的合同解釋原則[7]進行大致理解。如果仍有兩種以上的解釋，則應采取特殊解釋的原則。原因很簡單。格式條款由提供方單方面制定。當出現分歧或歧義時，如果解釋有利於提供格式條款的壹方，那麽提供者在簽訂合同時設置的合同陷阱就不可避免了。因此，在解釋含糊不清的術語時，應首先考慮保護協議各方的利益。
特別需要指出的是，關於格式條款特殊解釋規則的規定是強制性的[8]，不允許當事人通過協議排除其適用。只要按照通常的理解對格式條款有兩種以上的解釋，不需要任何前提條件，就應當作出對提供格式合同的壹方不利的解釋。但如果認定商家對其單方面提供的合同條款擁有有效的“最終解釋權”，就意味著壹旦雙方對格式條款的理解發生爭議，就以商家單方面的解釋為準，顯然違反了這壹強制性規定。
綜上所述，根據《合同法》的規定，商家在其促銷廣告中附加的“最終解釋權”條款明顯違反了公平原則和《合同法》的強制性規定，屬於無效條款。因此，商家的“最終解釋權”條款沒有法律依據，沒有法律效力，不能免除其應承擔的法律責任。
(2)“最終解釋權”的歸屬
1，“解釋”的必要性及其權利歸屬
商品促銷廣告作為商家推銷自己產品的重要手段，在市場交易中發揮著重要作用。他們的內容必須真實健康，措辭也要嚴謹準確。根據《消費者權益保護法》第四條、第二十四條規定，消費者對商品促銷廣告中涉及消費者利益的宣傳文章享有知情權，商家有義務對其具體內容作出明確說明，盡量不誤導消費者。但是，壹方面，漢語本身具有復雜性、歧義性、模糊性和不確定性的特點，同壹個詞、同壹個句子往往可以有多種解釋；另壹方面，目前商家舉辦的商品促銷活動，涉及的商品種類多，操作流程詳細，媒體廣告不可能在有限的字數內壹壹說明。要求對商品促銷廣告的宣傳內容有壹個清晰、不含糊的理解，未免過於苛刻，使得對其內容的解釋成為必然。
那麽誰擁有促銷廣告內容的“解釋權”？
普通合同的訂立需要經歷要約和承諾兩個階段，格式合同的訂立也是如此。要約是與他人訂立合同的意思表示。壹旦接受要約的對方作出承諾，合同就成立了。根據《合同法》第15條第二款的相關規定:“商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”商品促銷廣告的內容確定後，被邀請人無需與提供者進壹步協商即可直接交易的，應當認定為要約。消費者在向商家提出消費要約時應當作出承諾，使買賣合同成立，商品促銷廣告的內容對雙方有效。根據我國《民法通則》和《合同法》的相關規定，此時雙方對合同內容發生爭議的，雙方均有權在平等協商的基礎上進行解釋，即在商品買賣合同成立後，如果商品促銷廣告的內容存在漏洞或歧義，作為合同當事人的商家和消費者均有權進行解釋。作為促銷規則的制定者和商品促銷廣告的提供者，商家行使“解釋權”既是權利也是義務。
2.“最終解釋權”的所有權
因為“最終解釋”的根本目的是將商品促銷廣告中含糊、不具體、有瑕疵或含糊不清的內容變得清晰、具體、完善、明確，使當事人之間的糾紛得到合理解決。實踐中，商家與消費者協商解決糾紛時，行使“解釋權”所作出的解釋，實質上只是當事人對合同的單方理解，對對方沒有約束力，不可能達到“最終解釋”的目的，不具有法律效力或直接法律效力。所以商家和消費者的解釋都不是“最終解釋”。
根據《合同法》第128條規定，合同糾紛可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等方式解決。如果雙方無法和解，糾紛無法解決，只能在工商部門的主持下達成調解協議，或者最終以仲裁或訴訟的方式解決。因此，真正能達到“最終解釋”目的並具有法律效力的決定性解釋，只能是工商行政管理機關、仲裁機關和人民法院的解釋。因商品促銷廣告中的模糊性而產生的爭議，由工商行政管理部門、仲裁機關或司法機關根據合同法的有關規定，對爭議條款作出具有法律約束力的最終解釋，以解決爭議。
可見，商品促銷廣告的“最終解釋權”應該屬於消費糾紛的解決機構？工商行政管理機關、仲裁機關或司法機關。
第三，對“最終解釋權”條款的規定
近年來，商家在商品促銷廣告中附加“最終解釋權”條款侵害消費者合法權益的行為引起了立法、司法和行政部門的廣泛關註，甚至社會各界的普遍敵視。
“最終解釋權”條款屬於格式條款，需要進壹步規範格式條款，以規範商家使用該條款的行為。根據我國《消費者權益保護法》第三十四條規定，消費者與商家就格式條款發生爭議時，可以通過以下途徑解決:與經營者協商解決；請求消費者協會協商解決；向有關行政部門投訴；根據與經營者達成的協議，提交仲裁機構仲裁；向人民法院提起訴訟。因此，可以綜合運用立法規制、司法規制、行政規制、社會規制和自我保護等手段，完善我國格式條款的規制機制，建立完善的規制體系，遏制商家利用“最終解釋權”條款侵權的行為。下面筆者就著重從這幾個方面來說。
立法條例
所謂立法規制，是指國家將某些格式條款，如“最終解釋權”條款，作為不平等格式條款明確寫入法律，當這類條款出現在合同中時，即宣告無效。
在立法規制中，以實體法規制格式條款是最有效的方法，也是行政規制和司法規制的基礎。國內外對格式條款的立法體例無非是兩種形式:“壹種是規範格式條款的相關規定散見於各種單行法中，由民法等壹部上位法統壹。第二是除了上位法中對格式條款的抽象規定外，還制定了專門規範格式條款的法律法規。”[9]中國應采用這兩種立法模式。第壹，在民事基本法中制定關於格式條款的壹般性、原則性規定；二是在基本法之外單獨制定壹部關於格式條款的法律，對格式條款作出詳細具體的規定。
我國目前格式條款的主要法律依據是合同法第39條至41條以及散見於消費者權益保護法、保險法、海商法中的部分條款。同時，在上海、甘肅等地，也相繼出臺了地方性法規，如《上海市合同格式條款監管條例》、《甘肅省合同格式條款管理辦法》等。
可以說，目前我國法律對格式條款的規定存在嚴重缺陷。從立法形式上看，我國法律對格式條款的規定散見於多部法律中，過於簡單化和壹般化。沒有普遍性的指導原則，就很難形成有效保護消費者利益的法律體系。壹旦發生法律糾紛，很難有法可依。從立法內容看，法律對格式條款的相關規定簡單抽象，可操作性不強，不利於運用法律杠桿規範格式條款，維護公平正義，保護消費者權益。比如，格式條款的訂立沒有標準的程序；沒有規定提供格式條款的壹方不履行法定義務或者格式條款無效時的處理方式；不涉及不平等格式條款的具體情況。[10]正是由於上述缺陷，我國法律中格式條款的規範已不能適應日益復雜的社會經濟活動，難以在行政司法活動中體現公平正義的法律價值。
鑒於我國的立法現狀，建議對《合同法》中關於規範格式合同的規定作出司法解釋，其內容應當包括如何確定不平等格式條款、免責或者限制責任條款的確定以及合理提請註意的方式等方面的說明。並在條件成熟時進行專門立法，通過專門法律對格式條款進行全面規制，為行政規制和司法規制奠定基礎。這部特別法的立法目的是加強對弱勢方的保護，維護合同雙方權利義務的平等。這部特別法應當對格式條款和不平等格式條款的界定、格式條款的解釋原則和方法、格式條款行政審查和司法審查的內容和程序、不平等格式條款的認定和處理等作出詳細具體的規定。這種做法不僅是近年來大多數國家的普遍做法，也是實踐證明的比較完整的做法，目前已經成為各國的普遍趨勢。
根據本文對“最終解釋權”條款的分析，建議在《單壹格式條款法》中將其明確界定為不平等格式條款，其提供者應承擔相應的法律責任。這種做法，壹方面可以讓商家直接意識到“最終解釋權”條款的制定最終會被否定，從而減少此類條款的使用；另壹方面，可以讓消費者更加意識到“最終解釋權”條款侵犯了自己的合法權益，也可以預測自己的訴訟結果，從而提高消費者尋求司法救濟的積極性。
社會監管
所謂社會規制，就是行業協會或消費者協會等社會組織與相關企業協商確定格式條款的使用，受理投訴，調解糾紛，向有關主管部門提出管理甚至取締特定格式條款的合理建議，並以自己的名義向法院提起訴訟。
1，行業協會監管
各行業協會對格式條款進行審查和監督的做法在英美法系國家相當普遍，並取得了良好的效果。但是，由於我國市場經濟發展程度相對較低，對誠信這壹市場活動的最高道德標準的理解和執行在各個行業仍然不到位，導致我國成立的壹些行業協會不夠完善，無法超越自身行業的經濟利益為消費者伸張正義。因此，在我國以這種方式對格式條款進行規制還是有壹定難度的。具體來說，有壹些擔心:“第壹，行業協會是否有能力承擔審查和監督格式條款的責任相當值得懷疑；二是行業協會能否站在消費者的立場上與企業對立，值得懷疑；第三，行業協會是否會為了企業的利益，利用格式條款規避法律變本加厲。" [11]
我國各行業對誠實信用原則的理解和執行不到位，主要表現為單方制定格式條款的意願強烈。從商家在商品促銷廣告中堅持使用“最終解釋權”條款就可以看出這壹點。要改變這種狀況，首先要讓商家認識到，通過“最終解釋權”條款確實可以獲得短期利益，在與消費者的關系中暫時處於強勢地位，但我們付出的是信譽的損失，從長遠來看是不合算的。進壹步，要讓商家認識到，保護消費者權益，其實就是保護商家的合法權益；誠信是管理的根本之道。相信在誠信的基礎上，建立壹個健全的、能夠在壹定程度上超脫行業經濟利益、能夠主持正義的行業協會，必將對格式條款的規制起到重要作用。
2、消費者協會監管
消費者協會是代表消費者群體利益的中介組織。《消費者權益保護法》將其定義為依法成立的監督商品和服務、保護消費者合法權益的社會團體。《消法》第三十二條賦予消費者協會“受理消費者投訴”等七項職能，但沒有規定履行職能的方式。這使得消費者協會壹直處於沒有行政權限和訴訟主體資格的尷尬地位，在消費者維權過程中往往無能為力。
消費者協會面對侵害消費者權益的行為，既不能采取行政措施，也不能直接起訴商家，只能通過調查、調解、為消費者提供法律援助、揭露侵權行為等方式幫助解決，這些方式都有不可避免的弱點。以調解和“曝光”為例:由於商家的主導地位和消費者往往承受不起調解的麻煩，往往只能接受商家不合理的解決方案；並不是所有的地方消協都具備足夠的法律素質和專業技術知識，其不當的“曝光”行為可能引發侵犯商業權益的糾紛，而壹旦消協承擔敗訴責任，將產生巨大的不良社會影響。
除了消費者協會的上述問題，我國對格式條款的規制還存在以下情況:壹是目前很多不平等的格式條款涉及眾多消費者，對單個消費者的損害較小，很多消費者不願意花費時間和精力進行訴訟。其次，很多格式條款的不公平性並不明顯，普通消費者往往在不知情的情況下失去合法權益，更不用說有針對性地提起訴訟了。再次，相對弱勢的消費者在取證和運用上顯然無法與有實力的商家抗衡。[12]
因此，為充分發揮我國消費者協會在規範格式條款中的作用，建議消費者協會有權要求格式條款的提供者予以更正，並可以向當地工商行政管理機關提出變更條款或者認定條款無效的建議。同時，建議賦予消費者協會申訴權。對相關企業或工商行政管理機關的處理結果不服的，有權以自己的名義向人民法院提起訴訟，請求法院宣告某壹行業或企業使用的某壹格式條款無效。
相信專門為維護消費者權益而設立的、比普通消費者擁有更多的法律等專業知識的消費者協會的改革，將更有利於規範格式條款，更能維護消費者的合法權益。
不久前，上海市消費者協會率先公開發布消費提示，明確規定了“最終解釋權”條款:“商家所做的壹切解釋均無法律效力，壹切損害消費者合法權益的解釋均屬無效。“國內其他省市的消協也會對‘最終解釋權’條款做出規定。消協此舉將促進“最終解釋權”條款的規範。
(3)其他
1，司法監管
所謂司法規制，是指人民法院根據法律的規定，對格式條款進行判斷，肯定或否定其效力的規制方法。
司法規制是各國通行的做法，既能保證立法規制的效力，又是規制不平等格式條款的最原始、最終極的手段。各國對格式條款的司法規制主要體現在兩個方面:“壹是直接適用相關法律，使違反強制性規定的格式條款無效；二是通過法律賦予法官的自由裁量權，根據法律規定的靈活條款解釋格式條款，限制格式合同中的不公平條款。“[13]其中，第二種方式是對第壹種方式的補充，適用範圍更廣，可以根據不同情況靈活調整。是控制不公平格式條款的主要方法。
目前，“最終解釋權”條款在我國大量存在，侵害了絕大多數消費者的合法權益。但很少有消費者因為“最終解釋權”這壹條款而真正提起訴訟。即使部分消費者因為“最終解釋權”這壹條款提起訴訟，在訴訟中占據上風，最終也往往選擇調解，獲得賠償。造成這種情況的原因是全面的。就司法規制而言，主要是由於“最終解釋權”條款的特殊性、法院法官適用相關法律的能力較弱以及缺乏處理此類案件的經驗。因此，建議司法機關對其審理的格式條款糾紛進行盡可能全面的分析；在適用法律時，要註意相關法律法規的立法精神，借鑒國內外處理此類案件的成功經驗。
2.行政法規
所謂行政規制，是指由行政監督機關對格式條款進行管理，不同行業的格式條款必須由行政部門進行審查、監督、修改或撤銷。
行政規制是格式條款最早的規制方式，也是各國通行的做法。規範我國市場經濟秩序，維護公平的市場環境是國家行政機關的主要職能，因此對格式條款進行規制是行政機關義不容辭的責任。
格式條款的行政規制可以分為事前審查和事後監督。預審是相關行政監管部門在格式條款公開使用前對其內容進行審查，以便在壹開始就遏制不公平條款。在事後監督中，有關行政當局審查正在使用的格式條款，並禁止使用那些被認為不公平的條款。事前審查和事後監督都有缺陷。為了使國家對格式條款的行政規制更加合理有效，應當采取事前審查和事後監督相結合的方式。
目前，我國的格式條款基本上都是由主管部門批準或制定的，即我國對格式條款的行政規制主要是基於事前審查。但行業或部門保護主義的存在，使得行政機關對格式條款的事前審查形同虛設。因此，建議在整頓行政機關事前審查的同時，加強對行政機關的事後監督。各級工商行政管理部門是格式條款的主要監督管理機關。建議他們有權隨時監督檢查格式條款在使用中的公平性，有權責令合同提供者改正不平等的格式條款，並根據其情節給予壹定的行政處罰。
“最終解釋權”條款作為不平等格式條款之壹，不僅損害了消費者的權益，也踐踏了社會公平，破壞了市場經濟秩序。建議行政監督機關主動對這壹被商家廣泛使用、消費者不斷反映、消費者協會反復評論的“最終解釋權”條款采取針對性措施。
應該指出的是，上述調節手