軍事法的概念是最基本的理論問題之壹,它決定著軍事法的調整對象、來源、特點、原則和體系等壹系列問題,也決定著軍事法能否成為獨立的部門法。只有解決了軍事法研究對象的獨立性,才能解決這個學科的獨立性,才能開展整個學科的研究,但這個最簡單的問題卻是最難解決的。我國學者壹直認為軍事法是指軍事法,尤其是軍隊中的刑法。目前英美的軍事法主要是指軍事法,不包括其他國內法(見《牛津法律詞典》等相關法律)。中國軍事法建立之初,就是從突破這壹觀點出發的。在1984中,張友漁提出軍事法是壹個獨立的部門法,但他並沒有論述這個部門法調整的是哪些社會關系,為什麽能夠獨立。順著張老的思路,1987年出版的兩部最早的軍事法譯著和專著,明確提出了中國的軍事法概念。
第壹本是《軍事法》,何希泉、高娃譯,蘇聯袁劍學派A.F .戈爾尼主編(解放軍出版社,1987版)。本書根據莫斯科軍事出版社1984版翻譯。這本書第壹次使用了軍事法的概念,其翻譯明顯受到了張友漁論斷的影響。俄語()有雙重含義,既可以翻譯成軍法,也可以翻譯成軍法。但譯者認為,中國軍法並不等同於俄語(),前者代表的是壹個狹義的概念。無論在中國古代文獻、民國時期的辭書、現代漢語詞典和中國人民解放軍軍事用語中,都只提到軍事刑法,最多包含壹點軍事行政法。()的含義比較寬泛,是指“國家法律的壹部分,規定武裝力量的建設、活動、組織、管理和值班制度中的各種社會關系,軍事指揮機關、主管部隊的軍官和士兵之間的相互關系,以及他們的職責、權利和責任。.....還包含了國家法、行政法、金融法等法律的規範。”顯然,這已經遠遠超出了中文中軍法的含義。經過反復推敲,譯者最終決定將這句話翻譯成“軍法(作為部門法)和軍法(作為學科名稱)”。.....這裏所說的軍法及其相應的學科——軍法,不會僅限於軍隊中的刑法。”(見譯文序言)
張等人於1988年出版的《中國軍事法》也采用了同樣的軍事法概念。他們認為“軍事法是調整國家和軍隊在軍事活動中各種關系的法律規範的總和”。這些關系是指“國家和軍隊在武裝力量建設、武裝鬥爭準備和實施、軍事科學研究等活動中的社會關系”。
上述兩本書壹出版,軍事法的概念就基本確立了,把軍事法調整的範圍擴大到了軍隊之外,包括了相關的國內法和國際法。此後,我國絕大多數軍事法學專著和論文都采用了這壹概念,表述上大同小異,差異多表現在調整範圍的寬度上。在1990中,圖門和張在壹篇論文中提出軍事法有廣義和狹義兩種含義。廣義的軍事法調整國防建設和武裝力量建設及活動中的社會關系,包括軍隊內部的關系和軍隊外部涉及國家軍事利益的關系。狹義的軍事法僅指軍事法。無論是1990的《軍事法概論》還是1992的《軍事法教程》,都認為“軍事法是用於調整軍事領域各種社會關系的法律規範的總和”,並進壹步解釋了所謂軍事領域的各種社會關系,包括國防建設、軍隊建設、軍隊內部關系以及其他社會關系。調整最廣的學術意見可以以《中國軍事大百科》為代表,其《軍事法指南》也將國際法中的戰爭法納入軍事法範疇。後來的1994軍事法認為,軍事法是“在國防和軍隊建設、國際軍事交流和戰爭等領域,用來調整各種軍事和社會關系的法律規範的總和”,將軍事法的調整範圍擴大到了極限。總之,“大軍事法”已經成為中國軍事法學界的主流觀點。
2.軍事法的基本特征
軍事法的基本特征是軍事法概念的具體化,這是軍事法區別於其他部門法的基本標誌。關於這些特征包括什麽,有不同的看法。軍事法課程認為,軍事法的特點是本質階級性、調整對象的特殊性、調整範圍的廣泛性、高度強制性和權威性、開放性和壹定程度的保密性。1994公布的軍事法認為,除了上述特征外,還有內容的全面性、體系的統壹性和目的的特異性。1996軍事法制建設研究認為,軍事法的獨特性包括調整對象的軍事性、調整手段的綜合性、層次和類別的多樣性、內容公開的相對性、法律標題的獨特性和規範效力的優先性。上述意見基本體現了軍事法在調整對象、調整範圍、調整方式、法律形式等方面區別於其他部門法的特點,構成了軍事法作為獨立部門法的基礎。
3.軍事法原則
中國軍事法學界不反對軍事法應有自己的基本原則,但對這些原則包括哪些內容有不同看法。學者們普遍認為應該有三個原則:維護國家軍事利益、高度集中統壹、嚴格軍事法(圖門軍事法教程)。此外,也有學者認為,它還應該包括權利與義務的壹致性,軍事法與國家法的協調性(夏勇等軍事法)。有學者認為,還應包括黨對軍隊絕對領導原則、保證軍隊高度集中統壹原則、優先軍事法原則(陳氏社會軍事法)。關於軍事法的原則,軍事法學界並沒有很大的爭議。
4.軍事法律體系
關於軍事法體系的構成,主要有以下幾種觀點:壹種,以1990軍事法為代表,認為體系可以根據立法者職權的不同,由基本軍事法、軍事法、軍事法規、軍事規章四個縱向層次構成。二是以1992的軍事法課程、1994的軍事法以及後來出版的《中國軍事百科全書》為代表。雖然具體表述不壹,但大多認為我國軍事法律體系包括了現有的各個分支的法律規範:國防法、兵役法、國防動員法、國防教育法、軍事刑法、軍事訴訟法。第三種觀點綜合了上述兩種觀點,認為軍事法在縱向上可以分為五個層次,在橫向上包括各種類別。這壹觀點以1996發表的《軍事法制建設研究》為代表。我們可以清楚地看到,對於軍事法律制度,學術界的意見分歧不大,但隨著時間的發展,人們對它的劃分越來越細致。