危害行為有很多種,刑法理論上把很多危害行為按照表現形式分為作為和不作為兩種基本形式。
(a)作為
1.行動的概念
行為是指行為人主動進行身體活動,實施刑法所禁止的危害行為。也就是“做妳不做的事。”在刑法中,大多數犯罪是由行為構成的,如搶劫、詐騙、貪汙、逃跑和強奸。作為壹種基本的危害行為形式,它自然具有危害行為的三個基本特征,此外,它還具有以下特殊性:①行為的外在表現是人體的積極動作,如推倒婦女、強行奸淫等。②行動通常由人的壹系列積極行動組成,而不僅僅是個體行動。例如,扒竊包括接近受害者,將手伸進受害者的口袋或包裏,偷錢和東西。(3)作為違反刑法禁止規範的有害行為。刑法規範由禁止性規範和命令性規範構成,行為違反刑法的禁止性規範。
2.作為的壹個實施例
(1)利用行為人自身身體的行為。這是最常見的實施例。身體活動可以是四肢的活動,五官的活動,身體和其他部位的動作,如用拳頭、腳傷人,用言語誹謗、侮辱、誣告他人,用眼神教唆他人犯罪,都是身體進行的動作。
(2)物質工具所進行的動作。比如用刀、槍、毒藥殺人傷人,用偽造的證件騙取他人錢財。
(3)利用別人做過的事情。這是指行為人利用不負責任的人(包括未成年人、精神病人)的行為,如教唆14以下的人放火、強奸等。在這種情況下,無責任人的行為實際上成了犯罪分子實施犯罪的工具。
(4)利用動物的行為。比如有狂犬病的狗和貓是用來傷害和殺死別人的,毒蛇是用來傷害和殺死人的。
(5)使用自然力的行為。比如把壹個智商不高的人騙到野外,明知雷電會對人造成傷害,故意放任自然。
閃電致死是利用自然力的行為。
(2)不作為
1.省略的概念
不作為是指行為人負有某種行為的特定義務,能夠履行但不履行的危害行為。也就是“想做就做,不想做就不做。”不作為是與作為相對應的有害行為的另壹種表現形式。要構成刑法上的不作為,必須具備以下條件。
(1)行為人負有實施某種積極行為的特定義務,這是不作為成立的前提條件。行為人的這種特定義務是壹種法律義務,而不僅僅是普通的道德義務。如果行為人沒有這種特定的義務,則不構成刑法上的不作為。關於具體義務的依據或來源,壹般認為有以下幾種。
(1)法律規定的義務。這裏的法律是指由國家制定或認可,並由國家強制執行的壹切行為規範,包括憲法、普通法律(狹義)、行政法規、規章制度等等。但需要註意的是,並不是所有法律規定的義務都可以成為刑法中不作為的根據,只有其他法律規定的義務在成為刑法規範要求的義務時,才可以成為法定不作為義務的根據。比如婚姻法規定家庭成員之間有互相贍養的義務,但是如果夫妻吵架,如果女方想自殺,但是男方沒有阻止她自殺,結果在女方自殺的時候,不能認為男方有制止或者救助的刑事義務。因為刑法沒有規定這種救助義務,所以不能將該男子視為刑法上的義務,可以追究其刑事責任。目前,刑法理論界對這壹問題有不同的看法。司法實踐中,丈夫因有獎爭吵後眼睜睜看著妻子自殺,被判故意殺人罪。)
(2)行為人職務或業務所要求的義務。如果值班醫生有救治病人的義務,消防員就有滅火的義務。它是以行為人擔任壹定職務、從事壹定業務並正在執行為前提的,否則不會發生履行義務的問題。
③法律行為產生的義務。法律行為是指能夠合法產生壹定權利義務的行為。如果某種法律行為產生了某種積極的義務,而行為人不履行這種義務,從而使刑法保護的客體受到侵害或威脅,則可以不作為的形式成立為危害行為。比如受雇為他人照顧孩子的保姆,有義務照顧孩子,防止孩子受到意外傷害。如果保姆不負責任,沒有在孩子遇到危險的時候出手相救,應該承擔相應的責任。
(4)先行行為產生的義務。該義務是指當刑法保護的社會關系因行為人的行為而處於危險狀態時,行為人負有采取有效措施消除危險或者防止結果發生的特定義務。如果行為人不履行這壹義務,則屬於不作為形態的危害行為。比如,因行為人的過失行為引起火災時,行為人負有積極滅火的特定義務;發生交通事故後,汽車駕駛員有義務及時搶救傷員;大人帶孩子遊泳,有保護孩子安全的義務。
(2)行為人具有履行壹定義務的可能性或能力。行為人雖然負有實施某種積極行為的義務,但由於某種客觀原因,不可能履行或者不具備履行這種義務的能力,所以刑法上的不作為不能成立。
(三)行為人不履行特定義務,已經造成或者可能造成危害結果的。這是區分作為和不作為的外在標誌。