壹，我國“城中村”的現狀及原因
所謂“城中村”，是指在城市快速發展過程中，農村土地全部被征用後，農村集體成員仍居住在由原村改造而成的居住區內的村莊，或指農村村莊城市化過程中，因農村土地大部分被征用，滯後於現代城市管理步伐，農民仍居住在原村而形成的村莊。也叫“城中村”。所謂“城中村”，只是指那些位於城市邊緣，在經濟快速發展和不斷城市化的過程中，成為城市的壹部分，但在土地所有權、戶籍和行政管理體制上仍保留農村模式的村莊。“城中村”是城市的壹個“縫隙”。這種獨特的地位和現象必然帶來壹系列社會問題:(1)人口混亂，由村民、市民、流動人口組成“城中村”。流動人口成為主要犯罪群體。治安形勢嚴峻。(2)城市規劃滯後，違法建築相當集中，“第壹眼”、“握手樓”、“單板樓”風景獨特。由於房屋密度大，采光通風條件差，村民居住環境差。(3)基礎設施不完善，衛生條件差。各種管道混亂，排水排汙不暢，垃圾成災。街巷狹窄擁擠，火災隱患嚴重。(4)土地利用存在宅基地、工業用地、商業用地交織，違規出租、轉讓和倒賣，管理混亂等諸多問題。“城中村”不僅影響了城市的美觀，而且阻礙了城市化的進程，制約了城市的發展，成為困擾許多城市發展的“頑疾”。
究其原因，在於“城中村”形成和發展的特殊性。從“城中村”的歷史變遷中，不難發現“城中村”形成的主要原因:客觀上講，是我國城市化快速發展的結果。改革開放20多年，城市化進程加快，中國城市數量從1978年的320個發展到現在的662個。城市建成區也從3.6萬平方公裏擴大到9萬多平方公裏。城市的快速發展需要通過征收周圍農村的耕地來獲得擴展空間。耕地被征用了，但當地農民仍然留在原來的居住地，保留壹些宅基地供他們建房。壹場“城市包圍農村”的運動發生了。村莊進入城市，形成了“城中村”。主觀上是我國城鄉二元管理體制和土地二元所有制結構造成的，這也是深層次的體制原因。所謂城鄉二元管理體制，就是“城市”和“農村”分屬不同的管理模式，二元所有制結構就是城市的土地屬於國家，農村的土地屬於農村集體。在壹些“城中村”，已經形成了“邊緣社區”的特征，城鄉二元所有制結構並行存在，* * *共同發揮作用。“從個體理性選擇的角度看，‘城中村’這壹特殊建築群體和村落體系的形成，是在土地和房屋租金快速升值的情況下，農民追求土地和房屋租金收益最大化的結果。”因此，從“城中村”的歷史變遷中可以發現，土地二元所有制結構是“城中村”形成的根本原因。二元所有制結構使村民能夠低價甚至無償獲得土地使用權，並以戶為單位集體分配宅基地，由村民自己出租以獲得盡可能多的租金。由此，“城中村”的形成進壹步加劇。因此，中國的“城中村”改造也應該從根本的土地制度和權利入手。
二，“城中村”土地權利的現狀
“城中村”土地權利現狀包括土地所有權和土地使用權。
1.“城中村”的土地所有權狀況
根據《中華人民共和國土地管理法》第二條規定:“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”所謂“土地二元所有制結構”。根據《中華人民共和國憲法》第10條和《中華人民共和國土地管理法》第八條，土地所有權的狀態具體分為“城市的土地屬於國家所有”，“農村和城市郊區的土地屬於農民集體所有，但是依照法律屬於國家所有的除外；宅基地、自留地、自留山也是集體所有。“在城市化進程中，‘城中村’位於城市的邊緣，被劃為城市的壹部分。它有城市的壹些習慣，又擺脫不了農村固有的特點。它是兩者的混合物。“城中村”土地的權屬狀況大致可以分為三類:
(1)已經“拆村建房”，土地全部被國家征用，農民不再享有集體土地所有權，村莊已經完全被城市包圍，原來的農民全部轉為居民，只保留傳統的農村生活習慣。這就是所謂的廣義的“城中村”，已經被改造成了城市，不再是“城中村”改造的對象。
(2)是“撤村建房”。大部分土地被征用，土地所有權壹部分歸國家，壹部分歸集體，但原來的農民沒有成為居民。
(3)未“拆村建房”，但已納入城市框架，土地仍歸集體所有。後兩種村莊是狹義的“城中村”，通常被稱為要改造的“城中村”。“城中村”的土地所有權有兩種:國有土地所有權和集體土地所有權。從表象上看，這兩種土地所有權只是所有權主體不同，但其實質是不平等的，表現在:
(1)國家所有權的權利主體是國家，集體所有權的權利主體是集體。根據《土地法》第10條規定，集體所有權的權利主體分為鄉鎮集體、村集體、村民小組三種組織形式。兩種土地所有制都可以在集體和國家之間轉化，而且是單方面的，只能從集體所有制轉化為國家所有制，不能從國家轉化為集體所有制；同時，集體所有制的主體不能相互轉化。
(2)集體所有制轉變為國家所有制的條件是獨特的。我國《憲法》第10條和《土地管理法》第二條規定，方式是出讓。這種行為本質上可以看作是壹種買賣，但只是壹種強迫買賣。只有壹方(國家)意味著另壹方(農村集體)幾乎無法容忍。農村集體只有取締的義務，很難。
(3)兩種所有權的權力也是完全不對等的，這主要體現在兩種土地使用權上。而“城中村”的土地所有權往往表現為國家所有權借助“公共利益的需要”不斷擴張，“城中村”的集體土地所有權逐漸萎縮；同時也說明集體土地所有者看到了國家征收土地並非完全出於“公共利益的需要”，為征收後土地使用權的轉讓獲取商業利益。因此，農村集體開始嘗試在土地所有權交易中與市場價格討價還價，甚至漫天要價，以保留其土地所有權，村莊可以在城市中繼續。
2.“城中村”土地使用權狀況
土地使用權是指土地使用者在法律允許的範圍內對土地享有占有、使用、收益和處分的權利，即依法取得使用土地的權限。由於兩種土地所有權的本質區別，它們的土地使用權並不完全相同。國有土地使用權只有壹種形式，集體土地使用權可分為宅基地使用權、農用地使用權和非農用地使用權。雖然集體土地使用權和國有土地使用權都具有物權的性質，屬於其他物權的範疇，但集體土地使用權比國有土地使用權有更多的限制:①宅基地使用權不能依法轉讓、抵押；(二)只有依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村集體荒地的土地使用權，以及鄉(鎮)、村企業廠房等建築物使用中涉及的集體土地使用權可以抵押；③集體土地使用權不能用於出租；(4)集體土地使用權不能投資或作價出資。這些限制使集體土地使用權在本質上與國有土地使用權不平等，使集體土地使用權的功能僅限於居住和農業用地。在“城中村”地區，這兩種土地使用權並存，但效率差距較大，突出表現為土地使用權產生的收益遠大於集體土地使用權獲得的收益。利益的刺激和誘惑使得集體土地使用權人不再安於各種用地規範，突破原有規則，尋找與國有土地使用權平等的利益。這必然導致“城中村”的現實:①未經任何規劃建設部門批準，大量違章建築存在；(2)存在大量無序占用和圈地現象；③非法出租土地；(4)以土地入股創辦各種產業；⑤用集體土地抵押貸款⑤非法用集體土地進行房地產開發經營。由於“城中村”集體土地的邊緣性、稀缺性、區位性、固定性、多樣性和復雜性以及相對於國有土地使用權的低廉價格，具有強烈的需求市場，土地使用權的差異性使得“城中村”客觀存在。
第三，現階段“城中村”改造實踐中土地權利的處理。
從以上分析可以看出，“城中村”是中國城市化進程中的必然產物，在現實中已經發展成為中國城市發展的障礙。目前全國各地的城市都在進行相應的改造。在改造過程中，我們必須正視“城中村”形成的根源，解決土地二元所有制問題，根除二者之間的隔閡，才能從根本上完成“城中村”的改造。在實踐中，鑒於土地權這壹根本問題，通常采取以下措施:
(1)土地置換和異地安置。在城市的郊區，政府征用同等面積或更大面積的土地，建壹個新的村莊來代替它。在“城中村”改造初期，政府仍然可以通過行政手段達到目的，但也充滿了困難，因為:①村民對原村有著強烈的依戀，祖祖輩輩都生活在這裏，難以離開故土；(2)農民不願意放棄現有的住房租賃收益；③居民對美好生活的憧憬和對人格平等對待的渴望，也讓他們不願意離開現在的“城中村”。所以現在土地置換和異地安置的措施越來越難實現。
(2)實行“土地集體所有制轉為國家所有制”。“土地集體所有制轉為國家所有制”的行為具有以下特點:(1)土地所有者的主體發生了根本變化。土地所有權主體由原來的農村集體，包括鄉鎮集體、村集體、村民小組，變為國家。土地的性質也發生了根本的變化。從原來的集體所有制到國家所有制；(3)土地的權能也發生了根本性的變化，原來集體土地使用權中無法進行的抵押、出租等問題，在土地所有權發生變化後得到了解決。伴隨著這種根本性的變化，農民的身份也發生了變化:所有的農民都離開了戶籍，成為了城市居民，壹切都納入了城市化的管理，樓房都要規劃，醫療、保險都和城市居民壹樣對待。
縱觀各地關於“城中村”改造的規定，可以看出，“土地集體所有制改為國家所有制”的做法似乎從根本上改造了“城中村”，解決了土地雙重所有制的問題，成為壹種可行的方案。目前這種做法在全國各城市都比較流行。比如2004年，深圳將寶安、龍崗兩區27萬農民壹次性轉為城鎮居民，他們集體所有的上述956萬平方公裏土地將轉為國有。但是，通過這壹事件，筆者隱隱約約感到了壹個疑問:這壹行為的合法性明顯受到質疑，主要表現在以下幾個方面:
1.根據我國憲法規定，土地所有權是壹項實體性權利，其剝奪只能由國家最高權力機關作出，其他任何機關和個人都沒有這壹權利，否則無效。雖然目前“城中村”改造條例是由所在城市的人大或政府制定的，有些具有地方性法規的效力，有些只是政府文件，如《深圳市城中村(舊村)改造暫行規定》，但由於缺乏憲法依據，條例的效力遠低於憲法，因此是無效的。
2.為了將集體土地變為國有土地，根據我國憲法第10條和《土地管理法》第二條規定，只能采取“征收”的方式，除此之外的任何行為都不能將集體土地所有權的性質改變為國家土地所有權的性質。目前，雖然各地都從地方立法上認可了集體土地所有權“轉”為國有土地所有權的效力，但由於這種“轉”沒有法律依據，從法律上講，各地將集體土地“轉”為國有土地是無效的，因為缺乏法律依據。
3.集體土地所有權變成國有土地所有權後，所有者用自己的永久所有權換取有限期限的使用權。對於原集體土地的所有人權而言，在與國家就土地所有權的交易中付出的代價過高，交易成本過高，明顯不公平，不可交易。
但也有學者認同“土地集體所有制轉為國家所有制”的行為，因為“城中村”顧名思義就是城中村，是城市的壹部分。根據《中華人民共和國憲法》第10條和《中華人民共和國土地和土地管理法》第八條規定:“城市中的土地屬於國家所有。對此，我認為這個理由是不恰當的。首先，憲法是國家的根本法，直接確認了土地資源的所有權屬於國家和集體。因為“城中村”本來就是農村，在土地確權的時候就被定義為集體所有，也就是說，當“城中村”變成了城中村，它的土地就是單純的集體所有。其次，所有權的產生和消滅必須是法律事實或法律行為的發生。沒有任何法律事實或法律行為，原集體土地所有權不能改變和消滅。最後，“城中村”位於城市中，是城市的壹部分，只是表明了兩者的地理關系，並不能證明權屬關系。
第四，解決“城中村”改造中土地權利的途徑
既然“城中村”在地理上已經屬於城市的壹部分，那麽“城中村”裏的人就應該享受與城市居民同等的待遇，最直接的體現就是財產所有權。“城中村”裏的房子也應該像城市裏的其他房子壹樣自由轉讓。根據我國《房地產法》的“房子隨便走”原則，歸根結底，他們的房屋的土地使用權性質必須是國有土地使用權。要將集體土地使用權變為國有土地使用權，其前提必須是集體土地所有權變為國有土地所有權；根據我國《憲法》第10條和《土地管理法》第二條的規定，只有通過征收的方式，才能將農村集體土地所有權轉化為國有土地所有權，從而從根本上解決因符合征收條件而形成“城中村”的原因。根據我國《憲法》第10條和《土地管理法》第二條規定，征收的條件必須是“為了公共的利益”，國家應當給予必要的補償。“城中村”改造的目的是“滿足公共利益的需要”，是為了居住在“城中村”的居民和外來人員的利益，是為了整個城市的政治、經濟、文化的協調發展，也是為了國家和社會的利益。“城中村”改造的目的屬於公共利益的範疇；而且集體土地轉化為國有土地時，國家也給予相應的補償，但不同於通常征收集體土地的貨幣補償方式。“城中村”改造中的補償方式包括農民身份轉變為居民，以及身份轉變所獲得的各種物質利益，如醫療保險、失業保險、居民最低生活保障、長期國有土地使用權等。
因此，在“城中村”改造中，要解決“城中村”形成的根源，就必須解決土地的雙重所有權問題，只有通過征收才能解決土地的雙重所有權問題。在集體土地征收過程中，要處理好土地所有權與土地承包權的關系，其實質是土地法與農村土地承包法的關系。土地承包經營權是公民和集體經濟組織依法對集體所有或者集體所有的土地進行承包經營的權利。由於承包責任制是我國農村土地的基本經營制度，它是農村家庭聯產承包責任制的法律體現。農村土地承包經營權的產生是基於集體土地所有權和國有土地使用權的存在。在征收集體土地過程中，農村集體應當先解除農村土地承包合同並給予相應補償，在國家開始征收前由集體收回土地使用權。
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