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寫刑法與刑事訴訟的學術論文應該選什麽題目?

(3)關於死刑的民意調查研究不能為死刑的廢除提供壹個合理的標準。輿論選擇的前提是,對所要決定的問題的可靠、真實的了解是充分的,信息是充分的、對稱的,公民個人在表達自己的選擇時有充分的自主權。根據經驗,目前的實證檢驗結論波動性很大(不確定性)。壹方面很難滿足輿論選擇的前提,另壹方面媒體和“專家”對輿論的塑造力很大。比如,在發生嚴重謀殺和恐怖襲擊後,支持死刑的人數有所增加;出現了在真正的兇手被發現之前,無辜者已經被執行死刑的司法錯誤,廢除死刑成為多數。

(4)支持者普遍認為死刑是必要的,尤其是為了殺人的“報應”和犯罪者的“贖罪”。說行為人的死亡是他“贖罪”其罪行的必要條件,這是不理智的。心理學分析表明,“贖罪”這壹概念作為刑罰目的的稱謂,無非是壹種復仇的需求,是壹種與人的原始恐懼有關的日益嚴重的返祖現象[18]。更重要的是,“贖罪”的概念無法為量刑提供壹個明確的邊界和尺度,具有法律精確審查的可能性。懲罰要求社會和罪犯通過制裁達成和解,而執行和解的壹方最終排斥和解,這與和諧社會的理念背道而馳。“報應”和“贖罪”觀念下的死刑不符合刑罰的本質和意義。它不僅不能達到懲罰的目的和任務,而且還有嚴重的缺點和危險。

(5)枉死無辜的司法錯誤的不可挽回性,對死刑的存在是致命的。在這方面,自由刑和罰金刑明顯不同於死刑。如果判決或執行錯誤,可以在金錢上賠償和補償損失,至少部分了結冤案。刑罰合法性的首要前提是其維護法律秩序的必要性。刑罰體系中現有的無期徒刑自由刑(雖然無期徒刑有其自身的問題)完全可以替代死刑。既然有取代它的必要和可能,死刑制度在刑事政策上就是不必要的和多余的(現實中,已經廢除死刑的國家和地區的治安狀況至少和保留死刑的國家和地區壹樣好)。

(6)只要判斷不是由上帝而是由人做出的,錯誤總是不可避免的。即使禁止在訴訟中將死刑判決建立在間接證據的基礎上,但誤殺無辜仍然是不可避免的。由於嚴密的邏輯調查和人為操縱的歸罪,任何證據方法最終都是壹種間接證明工具。同時,法治國家刑事訴訟前提之間的矛盾和沖突是不可避免的,只有在不同訴訟基本原則的相互制約中才能實現自己的目標。因此,禁止不惜壹切代價探索真理原則,是發現真理不可或缺的制度性障礙。口供也只是間接證據。如果在死刑判決中貿然直接使用通過口供或者刑訊逼供獲得的口供,那麽這種判決的執行很可能是不可挽回的司法謀殺。盡管有這些司法錯誤,即使平反也無濟於事(因為事情中的壹方當事人已經不存在了),但支持死刑的人仍然堅持著不人道的原則:誤殺不如漏網。

(7)死刑的存在會違背國內和國際司法合作中正常的司法和訴訟邏輯。如有的國家以財產犯罪的數額來決定死刑,導致行為人與無辜者分攤數額,免除死刑的冒名處罰罪(如果有親屬關系,可以免除處罰);在國際司法合作中,由於有的國家有死刑,有的國家沒有,有死刑並有管轄權的國家和沒有死刑但犯罪嫌疑人在其境內的國家,就產生了犯罪嫌疑人能否被引渡的問題。因為根據《國際刑事司法協助法》(IRG)第八條,罪犯不得被引渡到對其進行死刑威脅的國家,除非請求引渡的國家保證(或承諾)在這種情況下不會判處或至少不會執行死刑。在壹般刑事案件中,犯罪嫌疑人總想證明自己的罪行較輕,辯護人往往為無罪或罪行較輕辯護。但是,在無死刑國家的犯罪嫌疑人引渡中,犯罪嫌疑人為了逃避死刑,極力主張自己犯了可判處死刑的重罪,而有死刑作為起訴的國家為了實現管轄,則提供證明自己只犯了應判處10年以下有期徒刑的較輕罪行。這和壹般刑事案件的辯護剛好相反[19]。

(8)死刑可能成為國家和社會轉嫁責任的經濟方式。完全有可能通過個人承擔全部責任,利用死刑犯的執行來緩解和消除社會矛盾和制度缺陷長期積累所帶來的壓力[20]。本質上,這將導致掩蓋和回避問題,推卸和轉移責任,削弱和動搖改變其他社會制度的動力和基礎。把死刑當作解決刑法中壹切突出問題的靈丹妙藥的表現,就是在短時間內任意而迅速地擴大死刑規定,大量判處和執行死刑。

(9)刑事法官剝奪他人生命權的自由裁量權是有問題的。因為壹方面,通過法官的刑罰裁量為罪犯創造重生的機會是量刑社會化原則的要求,死刑的裁量違背了刑事法官在人道、理性、現實的刑事政策中的目的取向[21];另壹方面,如果將判處某壹分支死刑的前提條件限定為:排除判處死刑的任意性,不適用過於嚴重的情形,就會存在危及法官自由裁量權正當性的危險。因為排除自由裁量權(如絕對刑)是為了防止任意性,所以會出現沒有立法者想的那麽嚴重的情況,也會遇到死刑;鑒於法官的自由裁量權(相對處罰),會有適用不同待遇的危險[22]。基於死刑的特殊性,如果這真的成為死刑部門的前提條件,實際上是在本質上否定了法官的死刑裁量權。

(10)人性、人權和人類尊嚴的價值觀不允許死刑在世界所有法律制度中占有壹席之地。我們應該高度重視這樣壹個事實,即死刑是權力鬥爭的有力武器,因為它在壹個非法治理國家的國家中具有不可挽回的影響,它極有可能被用來消除政治上或宗教信仰上的異己或異端。此外,對沒有生存價值的生命的不人道偏見,與聯合國人權公約1966序言中所表達的“承認人類社會全體成員根深蒂固的尊嚴”的觀點和《公民權利和政治權利國際公約》第六條第1款和第2款所表達的觀點是不相容的。這主要是因為從近代以來制裁方式和刑事制度重心的兩次重大轉變[23]來看,死刑問題與人們對人的尊嚴的深入反思和理解密切相關。

不是不可撤銷的死刑[24]不是壹種刑罰,但它確實存在於實在法中。當實在法與公理支撐的正義之間的矛盾不可調和時,“拉德布魯赫‘scheformel”[25]給出的解決方案是實在法必須作為“不正確的法律”讓步。換句話說,必須修改刑法,廢除死刑。

第三,“死刑之死”如何執行?

反對國家對個人的死刑威脅[26],特別是在刑法理論中假設所有公民都是“犯罪主體”的國家,更具有重要的現實意義。

具有目標功能的死刑問題將永遠伴隨著建設自由民主法治國家的歷史進程。從質疑、討論、辯論、批判死刑到廢除死刑,是個人向國家討回尊嚴的過程。在壹時難以廢除死刑的情況下,限制並逐步廢除死刑是現實的刑事政策。首先,在實體法上,根據法治國家的比例原則,需要維持刑法的“最後手段”,即當其他手段,尤其是民事和行政手段不足以對相應的法益提供相應的保護時,刑法可以作為“重型武器”[27];死刑在刑法典體系中居於刑罰之首,是刑罰的“最後手段”。這樣,死刑就成了“最後手段”,是不能輕易首先使用的“戰略核武器”。也就是說,在立法上,讓刑法典中限制死刑的規範對死罪的死刑立法產生實際的規範作用。在刑法中,死刑應僅限於最嚴重的罪行;司法中,法官在適用規範時,如果不能證明所選擇的規範符合限制性規範,可以不將所選擇的規範適用於定罪量刑[28];避免法外因素的幹擾,強調法官的獨立性,特別是個人的獨立性,由審判法院而不是審判委員會決定是否判處死刑,盡量不判處死刑。

積極開展死刑壹般預防效果的實證研究,為輿論形成提供充分的實證科學知識;利用媒體動員公眾,積極反思濫殺無辜的司法錯誤,讓公眾充分認識到“司法殺人”的危害性和危險性,以緩解法官作出非死刑判決時可能產生的公眾壓力。

當然,限制死刑的目的也可以通過訴訟的技術規則來實現。壹是進壹步切實保障辯護律師權利,加強死刑案件刑事辯護律師專業辯護水平[29];其次,應提高死刑案件的證明標準和程度:施加制裁的威脅越嚴重,法院判決所要求的事實依據的確定性就越高,對被告人辯護權的保護就必須更加突出和有效[30];在死刑復核程序上,應盡快集中權力[31],明確復核標準[32],統壹規則,嚴格規定復核期限,在巡回場所直接進行非書面復核;在機構設置上,最高法設立審查庭,嚴格控制編制和經費,不得追加和追加經費;通過審查程序控制死刑判決和執行。第三,有必要擴大死刑執行制度的適用範圍。最後,有必要建立赦免制度[33],以行政權力救濟司法權力,使司法錯誤和司法的嚴厲以壹種附加的方式得到糾正和容忍,以體現寬大和人道的刑事政策。這樣,難判、不判、不核準、改判、緩刑、個別赦免,向多年不執行死刑過渡,在司法實踐中逐步廢除死刑,即事實上廢除死刑,最後在憲法中明確規定保護人的尊嚴,廢除死刑,永不恢復。並且在立法技術上保證憲法條款難以修改或者不修改。就這樣,完成了“死刑的終結”。

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