主講人:唐佳、侯
第壹部分記者:侯
作者簡介:本書作者弗吉尼亞·肖爾教授，就職於弗吉尼亞大學法學院，曾任教於哈佛大學肯尼迪學院。她是當代美國著名的憲法學者和法學家，以研究美國憲法第壹修正案而聞名，也是法學領域“新形式主義”的代表人物。
本書觀點簡介
這本書的重點是法律群體是否有獨特的思維方式，具體包括法律論證、法律決策和法律推理。筆者認為，法律人獨特的思維方式不是來自法律知識和專業技能，也不是來自其獨特的推理形式，而是來自法律群體對權威的服從。所謂權威，是指英美法系背景下的判例和成文法規則。權威之所以被稱為權威，是指其有效性並不來源於其內容的合理性，而是由其獨立的來源和地位決定的。因此，法律小組根據權威推理得出的結論，可能是解決問題的方案，但綜合考慮後，並不是本案的最佳方案。這種獨特的思維方式使得法律本身具有顯著的特征，即形式性和概括性，而這恰恰是法律區別於其他事物的核心特征。因此，法律壹般是高度抽象的，它總結了實踐中的大量做法，提煉出最恰當的解決方案，這也意味著法律的壹般處理模式無法處理壹些特殊情況。這表現在法律的字面意義和背後的正當性在法律的邊緣地帶發生了激烈的沖突。但筆者認為，從長遠來看，獲得最大數量的正確決策的最佳途徑不是尋求壹個案例中的最優解，而是確保系統中更宏觀層面的制度價值是適合實踐的最優解。畢竟大多數情況下，解決問題比正確解決問題更重要。
此外，作者提出了法律現實主義，並對“決策是由權威推理做出的”這壹結論提出了質疑。筆者認為，大部分法官在詢問法律之前就已經得出了傾向性的結論，而這種初步判斷往往構成了案件結論的核心。但是，這種最初的判斷並不是來自法律內部，比如案例、法理、成文法，而是由法官的人格、政策、輿論，甚至法官的心情所構成的。通常，許多高度專業化和不相關的因素在決定法律結果中起著根本性的作用。因此，壹般情況下，法官在諸多非法律因素的影響下得出某種結論，然後尋求案例、成文法等法律材料，為自己所作出的判決提供事後的正當性或合理化依據。對於處在復雜而分散的規則體系中的法官來說，這種辯護往往是卓有成效的。現實主義者認為，基於非法律原因的判斷需要用傳統的法律術語來證明，但這種法律證據幾乎總是可以用來證明基於其他原因的結論，不管結論是什麽。如果支持原告的判決可以通過引用標準的法律來源來證明是正當的，支持被告的判決也可以通過引用標準的法律來源來證明是正當的，那麽實際上，法律並不是在解決糾紛。
本文認為該書的核心章節為四章:規則-法律與其他領域、判例的實踐與問題、權威與權威、法律現實主義的挑戰。前三章著重於兩種形式的權威，即先例和規則的運作方式。在下壹章中，作者回應了法律現實主義對規則和先例決定案例這壹觀點的挑戰。其余章節可歸入規則和判例下，如“成本法解釋”、“運用規則和標準制定法律”、“類推適用與濫用”、“司法意見”、“普通法概念”三章是對判例的進壹步闡述。因此，以下將重點討論規則、權威章節的關鍵內容以及法律現實主義面臨的挑戰。
第二，規則的普遍性
每壹個規則的背後，必然有其價值追求和規範目的，因為規範目的的模糊性和主觀性使得無法用規範的方式解決實際問題，所以立法者用文字將其量化為規則，使其具有可操作性。所以，雖然規則只是壹個規範目的的表象表達，但它的表達是非常重要的，也正是這種表達使文本成為具有法律效力的規則。正如作者所說，壹項規則的“規律性”在很大程度上取決於該規則所使用的語言，而規則的文本並不僅僅是通向其背後的正當性的透明玻璃窗。壹般情況下，正則詞的含義與其背後的正當性是壹致的，兩者沒有明顯的沖突。公眾可以無障礙地用規則解決問題，雙方都認可結果。因此，司法判決主要用於解決疑難案件，法院受理的案件雙方都認為自己有合理的勝訴機會。此時，筆者認為我們已經走到了規則的模糊邊緣或陰影區，我們可能要考慮規則背後的目的，來決定是否要將某種情況納入規則的邊緣區，從而適用規則。
實踐中，規則的文字明確規定的結論與規則背後的理由所隱含的結論之間存在沖突是壹種普遍現象。出於標準化或正當化的目的，規則放棄了案例最優解，選擇了壹般性和形式化。正因為規則是概括性的，它所包含的壹般化處理就存在不能適用於某些特殊情況的可能性，規定可能過寬或過窄，甚至同時過寬和過窄。本文認為，嚴格遵守規則的字面含義在某些情況下意味著不公正，但這恰恰是區分法律和許多決策方法的標準。當然，不公平不是規則所追求的價值，但為了更壹般意義上的公平，個案的不公平是值得放棄的。
第三，權威的非選擇性
規則和先例是權威的兩種形式，所以為什麽需要闡述權威的本質。在其他領域，我們的判斷是基於原因的內容，而不是原因的來源。例如，我每天吃水果是因為它對我的健康有益，而不是因為它是基於我認可的第三方的指示。作者把這種原因稱為實質原因。壹般來說，這種基於內容的理由，只有當壹個人實際上相信自己行為的理由時，才能稱之為實質性的理由。然而，權威的本質並不依賴於這種實質性的理由，其令人信服的理由是建立在獨立於其內容的來源和地位之上的。在法律實踐中，法官即使不認同這種職權，也必須帶著“身份”使用這種職權，這是職權的基本運行方式。
但是，這種對權威的絕對服從是否合理，值得深思。關於這個問題有很多爭議。本質原因在於權威的權威性，還是其地位穩固？在實踐中，權威體現在法律法規、判例或司法意見等方面。這些數字之所以具有權威性，往往不是因為它們的來源，而是因為它們也有令人信服的理由。有實質理由的權威往往有穩定的地位，這種權威更容易被公眾接受。但是，根據這篇論文，這些基於內容的令人信服的權威並不足以成為權威。畢竟對權威的絕對服從不是建立在內容上的。如上所述，法律活動的典型特征在於服從權威。具體來說，法官會依據權威做出與自己不同的判決，這是權威最本質的價值。用權威代替實體理由，依然是法律活動的基石。
此外，本書中權威的形成過程也值得我們深思。壹般來說，權威可以簡單地通過立法程序獲得其令人信服的地位。但更常見的是，權威的權威地位是壹個持續的非正式過程的結果。在這個過程中，當壹些來源被重復使用和接受時，它就不斷積累權威。在寫論文的時候，我們通常會引用大量的文獻，這也是老師建議我們不要引用某些出版物文章的原因。因為這裏涉及到“承認規則”的效應，當壹個規則被法律群體以分散的、非線性的方式持續引用時，可能會因為其適用的正當性而激起壹個不可控的擴張過程。
第四，法律現實主義的挑戰
在本學期的《知識產權法方法論》課程中，尹(原最高人民法院工作)老師明確表示，法官在判案時，往往是基於“法感”在頭腦中得出壹個結論。這種判案方式完全違背了課本上教的程序，給人壹種荒謬感和不信任感。但在實踐中，法官依據這壹解釋作出了判斷，並無錯誤，證明了這壹推理方法適用於實踐。所謂“法感”，可以理解為法官在長期的審判實踐中總結出來的經驗。但不可否認的是，正如筆者所說，由於法感是法官的直覺判斷，必然會受到非法律因素的影響。極端的情況下，壹位學者做的實驗表明，午餐時間的調整對法官的判斷影響很大。這說明法官作為人類的壹員，必然會受到體內激素的影響，外界因素的影響也不容忽視。
同時，這本書提出，法官根據自己的直覺得出結論後，會在成文法律或判例的海洋中，尋找壹個正當的依據來“包裝”自己的結論。這個結論，表面上看很荒謬，但實際上並不損害法律的公正性。在正當化的情況下，它實際上彌補了法官直覺的不可靠性。然而，作者指出，由於判例的復雜性和成文法的巨大數量，出於非法律原因選擇的結論總會找到壹些合理的法律正當性。這樣壹來，在處理壹些疑難案件時，無論法官得出什麽結論，總會有依據支持。本文認為，所謂疑難案件，壹定是因為不能依靠法律依據得出準確的結論。這時，法官必然會受到社會政策或社會輿論的影響，得出的結論與法律無關，純粹是政策選擇的問題。之後尋求法律結論也無可厚非。畢竟，美國最高法院在涉及墮胎、死刑、平權行動等意識形態性很強的問題時，必然會基於非法律因素做出判決。
動詞 （verb的縮寫）結論
這本書可讀性很強，法律人是否有獨特的思維方式和推理方式這個問題對我造成了很大的沖擊，受到了很大的啟發。另外，書中的壹些問題作者也沒有進壹步闡述。如上所述，作者通過法律推理來討論它們，但法律推理並不等同於法律思維。再比如，對於法律現實主義的挑戰，作者沒有給出明確的回應。總的來說，這本書邏輯結構清晰，輔以大量生活中的案例，給人另壹種思考的角度。
第二部分記者:唐佳
(壹)這本書的要點
法律人思維(法律推理)的獨特性在於其基於權威(規則或判例等)的推理。).法律推理得出的決定，經過綜合考慮，未必是對當前案件的最佳決定。即使法官不同意當局的指示，他也有義務表示服從。
法律推理的獨特性是由法律本身的獨特性決定的。法律最大的特點在於它的正式性和概括性。法律的正式性意味著規則本身的字面意義非常重要。它不是透過透明玻璃窗背後的合法依據，而是法律本身。法律的壹般性表明，法律的目標不是試圖以壹種完全特殊的、情境化的方式對每壹種糾紛得出最佳結論，而是確保其結論對給定類型的所有或至少大部分情境都是正確的。
這本書的核心觀點是，即使法官依法審判，在壹個案件中也會產生錯誤的結論，法官也要尊重權威，除非有“異常”和“極端錯誤”。
(2)個人觀點:這本書缺乏詳細的論證。
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1.雖然規則和判例具有約束力，但法官在司法審判中有相當程度的主動權(即自由裁量權)，以實現他心目中的正義。
無論是被認為屬於大陸法系的中國，還是英美等典型的普通法系國家，法官都有其司法能動性。壹個對法律的解釋和適用水平較高的法官，在其他法官適用同樣的規則時，可以避免不公正的案件。
(1)中國
法官中國的主動性主要體現在準據法的選擇和解釋上。
在法律依據的選擇上，以瀘州遺贈案為例，法官可以根據其價值判斷結論，既可以適用民法的公序良俗原則認定死者黃永斌將其遺產遺贈給婚外共同生活的女子的遺囑無效，也可以選擇適用繼承法尊重死者生前的遺囑表達。
在法律解釋中，首先，語言固有的不確定性給法律解釋留下了空間，尤其是在字面外延模糊的情況下；其次，文義解釋中的擴大解釋、類推解釋、歷史解釋、目的解釋都是可以豐富規則和表述的解釋方法。比如著作權法修改前，認為作品類型是說明性而非限制性的法官，要麽可以將著作權法(2010版)第三條中的“包括”壹詞解釋為不完整的列表，要麽就是“包括”。再比如，按照字面解釋，沒有規定初始傳播方式必須是無線的；但根據立法史的解釋，考慮到廣播權產生的背景，廣播權應理解為所有以無線初始傳播方式使用作品的方式。
(2)外國
英美法官的能動性主要體現在判例的區分和選擇上。首先，法官需要在具體案件中選擇適用的判例(即認定具有相同爭議的案件)，壹般與案件事實進行比較。遺憾的是，這本書並沒有說明如何判斷判例與本案的“法律相似性”。其次，法官需要區分判例中的“附帶意見”和“判決理由”，識別判例中的法律主張。最後，即使是作出先例判決的法院，在類似問題上也可能存在矛盾的、不斷變化的立場，因此法官可以選擇與自己價值判斷結論接近的先例來適用。
2.有些案件的結果並不是法官眼中的“最佳判決”，但可能符合法律的核心價值觀(即“法律上的最佳判決”)。
沒有人能定義什麽是真正的正義。法官也是壹樣，人類天生就有感性，容易被自己的好惡所束縛。他所認為的正義，未必是非法目標的正義。法律規則是不同主體反復討論的產物，包含著人類深思熟慮的價值選擇。法官可以通過適用規則來實現法律的價值，即使法律的價值在某些情況下是不可接受的。
以下美國最高法院關於間接承認48個州國旗保護法無效的判決可以支持這壹觀點。在德克薩斯訴約翰遜壹案中[如果！支持腳註] [1] [Endif]，約翰遜參加了壹場反對* * *和該黨選舉裏根為總統候選人的政治示威。約翰遜在示威遊行中焚燒國旗。國旗燃燒時，約翰遜帶領示威者高喊，“美國，紅白藍，我們唾棄妳們！”“約翰遜被得州刑法指控‘褻瀆國旗’，但最高法院以五比四裁定，由於美國第壹憲法修正案，被告焚燒國旗無罪。布倫南法官撰寫的判決書中指出，“維護國旗作為國家統壹的象征，不能禁止被告自由表達。憲法第壹修正案最基本的原則是，政府不能僅僅因為壹種思想令人厭惡或不可接受就禁止它的傳播。“判決重申了美國國旗充分體現的自由和寬容原則，重申了對焚燒國旗的批評是美國力量的象征和源泉的信念:對焚燒國旗最恰當的反應是揮舞手中的國旗；向焚燒國旗的人傳遞信息，最好的方式就是向焚燒國旗的人致敬。懲罰褻瀆國旗的行為並不會使國旗變得神聖，相反，只會削弱這種真愛象征所代表的自由。肯尼迪法官在借調書中寫道，“嚴酷的事實是，有時最高法院不得不做出最高法院不喜歡的決定。最高法院做出這樣的裁決，因為從法律和聯邦憲法的意義上來說，這些裁決是正確的。據最高法院稱，法律和聯邦憲法迫使最高法院做出這樣的裁決...象征往往在於人們自己的解讀，但國旗在表達美國人民的信仰方面經久不衰，比如法律、和平和維護人類精神的自由。這個案例迫使人們意識到他們為這些信仰付出的代價。意識到國旗保護那些輕視它的人是痛苦的，但它具有根本的意義...被告的行為是壹種從聯邦憲法的技術和根本意義上的發言。雖然對於任何國家和民族來說，焚燒國旗無異於踐踏國家和民族的尊嚴，法官在情感上也無法認同這種行為，但考慮到言論自由是美國憲法中最神聖的基本權利，最高法院受其約束，不得不“做出最高法院不喜歡的裁決”。
3.法律的形式性和概括性背後的機制——法治的價值。
(1)法治是利益平衡下的理性選擇。
柏拉圖曾經解釋過人治和法治哪個更好的問題。他起初認為人治是最理想的治理方式，但由於具有哲學家思維的國王很少，很難培養出經過制度熏陶和訓練的人。所以柏拉圖認為人治違背了人性的弱點，是壹個高不可攀的“理想國”，於是轉向法治國家(即按制度辦事)。
沒有完善的制度建設。從下表中法治和人治兩種治理方式的實現效果對比可以看出，法治是壹種低成本的治理方式。
依靠穩定和可預測的法律VS .依靠法官的個人能力。
大多數情況下實現正義得不到保證，個別正義可能實現。
效率高，解決糾紛快，而論證負擔重，案件審理周期長。
冤假錯案造成的危害大，VS法的不穩定性大。
(2)形式正義和實質正義的區別
筆者認為，所謂“真正的公平”是虛幻的空中樓閣，法治的價值很大程度上體現在“同案同判的公平”上。換句話說，形式正義比實質正義更容易實現，是法治的基本目標。
(3)法治下的分權
按照盧梭在《社會契約論》中的觀點，人們通過制定法律來表達自己的公意，行使自己的主權。法律作為人民意誌的體現，具有權威性。司法作為適用法律的過程，不能隨意造法，否則就違背了社會契約。
4.對本書所描述的法律現實主義的回應
法律現實主義的核心觀點是司法判決是可預測的，而預測法律結果的關鍵既不在於尋求正式法律權威的幫助，也不在於法官自身的內在理解或自我陳述，而在於通過系統的經驗(外部研究)找出是什麽導致了案件判決的差異。【如果！SupportFootnotes][2][endif]對此，筆者有以下三點理解。
首先，法官從經驗中得出結論，然後找到支持該結論的法律依據，這是正當的。原因是:
(1)“法律的生命在於經驗”，法感和直覺是裁判經驗的積累，是樸素正義理念的呼喚，並非完全不可靠。如果擔心法官的直覺，可以通過嚴格的選拔測試來保證法官有足夠的經驗和正義感。比如美國的法官選拔，需要考察法官是否有醉酒等歷史汙點，是否有相當數量的法律從業年限。
(2)如果法官能夠通過嚴密的邏輯推理，從法律依據中推導出預設的結論，則說明該結論符合法律所蘊含的價值。
(3)暫且拋開案件結論，法官司法推理論證的全過程體現了法律的權威性。當事人尋求司法救濟的初衷之壹就是表達自己的“委屈”。他們會在充分表達訴求和得到法官充分關註的良性互動中感受到尊嚴和對法律的信任。
(4)法官不能通過從結論中推斷出法律依據來否定法律規則的約束力和法治的意義，因為法官仍然需要通過法律規範體系來表達自己的立場(不管這個立場來自哪裏)。
第二，司法機關當然不能排除法外因素對法官的作用，因為法官不是人工智能，案件的審理難免帶有個人印記和個人特征。
第三，當法律本身存在漏洞或者原有對法律的理解不能適應社會生活的變化，需要改變時，政策選擇、經濟學、社會學等法外因素就會引導我們去分析法律的走向，這是法律本身無法解決的問題。在這裏，我們不得不談到法律教條主義與社會科學法學的關系——在處理常規案件、維護法律穩定時，法律教條主義(即規範分析)起主導作用；在處理疑難案件和法律的變化時，社會科學法學(即價值分析)起著主導作用，決定著法律規則改革的方向。但是，法律體系的最終結構還是取決於法律的規範語言，法外價值是以法律的形式表現出來的。
對我國刑法正當防衛理論發展影響較大的於歡案和昆山反殺人案，就是法官先下結論再進行法律推理的典型案例。法官起初產生了定罪是基於情緒和非理性的簡單認知，但在法律推理中，他發現上述案件的事實確實與刑法中傳統的正當防衛認定相悖，進而反思了傳統理論中過度認定正當防衛的弊病，放寬了正當防衛的判斷標準。這個審判實例提醒我們，當法律推理的結果與法律意識(尤其是多數人的法律意識)背道而馳時，我們需要考慮是否源於對法律理解的偏差。
5.總結:法律的形式性和概括性並不排斥司法的靈活性和法律的變動性。
在我國，法官不僅可以靈活運用法律解釋，與時俱進地賦予法律新的含義，還可以在適用規則的過程中發現規則的漏洞，從而推動立法的改革。在普通法體系中，法官不僅可以有壹定的選擇判例的余地，而且在適用判例“異常”和“極其錯誤”時，可以基於其所處的社會環境改變既定的普通法規則，從而使制度不斷得到修正和完善。這樣，法律就在穩定性、靈活性和適應性的矛盾鬥爭中逐漸發展起來。
(三)對我國知識產權審判實踐的思考
1.過於註重個案的公正。
法官往往濫用《反不正當競爭法》第二條中的原則條款，對不能通過《著作權法》給予救濟，但又得不到保護且被認為不合理的模糊領域進行救濟。這壹條款不僅是壹種不能給予當事人合理預見的事後判決，而且容易給予他們不確定的法律保護，因此法官難逃認為正義而不是法律預設的正義的批評。
2.法官濫用“造法”的主動權
雖然著作權的司法裁判是建立在技術飛速發展的基礎上的，但新技術、新情況的出現並不壹定是對現有規則的挑戰，原有規則的適用也不壹定導致個案不公。但是，由於壹些法官缺乏法律解釋能力，往往會錯誤地認為原有的規則不能適應技術的發展，急於制定法律來彌補他所認為的“立法缺陷”。
在這方面，法官應加深對法律規則的規範目的的理解，並將其能動性應用於規則的解釋和適用。
【如果！支持列表]u？【endif】舉例:司法實踐任意突破合理使用的封閉局面。
【如果！支持列表]u？[endif]崔對知識產權法官造法的批判。
3.依法判案造成的不公，可能是因為法官對規則的誤解，而不是規則本身的問題。
示例:
【如果！支持列表]u？【endif】原創是否要求作品體現作者思想？
【如果！支持列表]u？【endif】電影作品和視頻作品的區分標準是原創性的高低還是關於有無原創性的爭論？
其實是壹個偽問題，討論起來沒有意義。“高度”和“存在”只是語言表達上的差異，解決問題的核心在於對原創意義的理解和判斷標準。
(4)其他想法
1.特別強調法律人思維的理性。
2.法律人只考慮法律推理嗎？
(5)推薦閱讀:
1.李肅:法律人的思考，載《北京大學法學評論》第14卷第2期，2013，第429-469頁。
2.笑夏:“法律人思維的二元論:與商榷”，載《中外法學》第25卷，第6輯，2013，第1105-1136頁。
【如果！支持腳註][1][endif]得克薩斯州訴約翰遜，491美國最高法院第397卷(1989)。
【如果！support footnotes][2][endif][美]弗裏德裏希·肖爾:《像法律人壹樣思考——法律推理新論》，中國法制出版社，2016，第146-147頁。