泰州醫藥高辛區市場監管局潘建
當前，虛假廣告、無照經營、商標侵權、銷售假冒偽劣商品和違禁物品等違法現象層出不窮，屢見不鮮。這不僅影響了互聯網的健康發展，也影響了整個社會信用體系的構建和完善。筆者通過網絡巡查查處了壹起網絡虛假廣告案件，遇到了壹些值得深思和探討的問題，特此與大家探討。
壹.案件概述
當事人李從事體育器材銷售和經營活動。為擴大產品銷售渠道，他們偽造XX高新區有限公司名義委托他人制作網頁，在網上發布運動器材產品信息及其聯系方式，使消費者誤以為當事人的產品是XX高新區有限公司的產品，在調查取證過程中，當事人刪除了宣傳網頁，無法瀏覽。後在出示照片證據後，當事人承認了以高新區XX有限公司名義在網上發布廣告的違法事實，並配合調查處理。
本案中，當事人通過網絡與網頁制作方聯系，並未簽訂書面合同。網頁制作完成後，他們通過網頁制作者提供的網站，發現制作的網頁符合約定，在沒有索要費用憑證的情況下，直接將制作費匯給了制作者。當事人根本不知道網頁制作者是誰，也不知道他們租用的是哪個網站的互聯網空間。
二、案件的難點分析
1，很難確定管轄。根據《工商行政管理行政處罰程序規定》第八條，對通過互聯網發布違法廣告的行政處罰，原則上由廣告發布者所在地的工商行政管理局(市場監督管理)管轄。但在案件偵辦過程中，由於網絡廣告的隱蔽性，很難確定運營網站和網頁的制作者的真實身份，廣告主也很少是廣告的直接發布者。①不容易確定廣告主使用的互聯網空間屬於哪個運營網站。第壹，大部分廣告主在互聯網上發布廣告，只租用運營網站的互聯網空間，並不壹定在運營網站的首頁建立超鏈接，這樣就無法從廣告主的網頁中得知其使用的是哪個運營網站空間。第二，即使通過技術手段獲取了運營網站的IP地址，也沒有明確的法律規定如何確定證書的有效性。第三，廣告主與運營網站、網頁制作方之間壹般沒有書面協議，不容易確定運營網站。②網頁制作者不適合做廣告發布者。第壹，在廣告主發布互聯網廣告的過程中，網頁制作者的主要工作是設計制作互聯網廣告，接受廣告主的委托向商業網站租用互聯網空間，不直接發布廣告。第二，如果廣告主和網頁制作者之間沒有書面協議，也沒有制作費發票，就不容易確定網頁制作者的真實身份。廣告主壹般是從事經營活動的企業或個人。壹般來說，它不具備在互聯網上直接發布廣告的技術和能力，所以廣告主壹般不會成為廣告發布者。
2.收集證據很難。執法人員互聯網專業知識有限，缺乏從互聯網獲取證據的能力和手段，給偵查和證據運用帶來困難。(1)不能保證證據內容的完整性。目前，執法人員還未能下載到虛假廣告的完整內容，尤其是當廣告內容以FLASH動畫的形式表現時。由於動畫內容無法與整個網頁同時下載，無法反映廣告網頁的全貌，更無法通過某種技術將整個內容作為原始證據永久復制保存在光盤或u盤上。(2)不能保證及時獲取網頁上的證據。在網上交換信息很方便。比如本案執法人員根據舉報在互聯網上訪問廣告網頁內容時，當事人的網頁已經被刪除，導致無法固定第壹手直接證據。③印刷網頁的證據效力不明確。根據《最高人民法院關於行政訴訟證據若幹問題的規定》，向人民法院提供計算機數據的原始載體確有困難的，可以提供復制件；
原件的證明效果比復印件好。但是，不清楚打印的網頁是否可以用作原始載體的副本。④網絡證據容易通過技術操作丟失。即使打印網頁可以作為原載體的復制件，但當事人可以通過及時修改網頁內容來推翻打印網頁的證明效力，執法人員也無法從網上調取當事人在案發後修改網頁的證據。
3.準確的表征是困難的。工商行政管理部門(市場監督管理)查處網絡違法廣告，只能適用現有廣告法和反不正當競爭法的相關規定，定性處罰應適用哪部法律存在爭議。①認為應該適用廣告法。在網上發布虛假廣告的行為同時違反了《廣告法》和《反不正當競爭法》的規定。就虛假廣告而言，《廣告法》是特別法，《反不正當競爭法》是普通法。根據特別法優於普通法的原則，應首先適用廣告法。即使適用《反不正當競爭法》定性，處罰時仍應適用《廣告法》。②認為應根據《反不正當競爭法》第9條和第24條的規定進行定性處罰。互聯網本身就是壹個虛擬空間，與報紙、廣播、電視、電影等媒體形式有著本質的區別。因此，不宜適用《廣告法》的定性處罰，而應依據《反不正當競爭法》第九條規定的“其他方法”進行定性。因為本法規定的“其他方法”的外延遠大於廣告法規定的“其他方法”，應當以“其他方法”作為定性處罰的底條款。
第三，解決難題的建議
1，制定專門的法律法規。目前參考互聯網廣告監管內容的法律法規有《工商行政管理行政處罰程序規定》、《互聯網信息服務管理辦法》等，過於籠統。針對網絡虛假廣告查處難的問題，建議盡快出臺專門的互聯網廣告管理法律法規，真正做到“有法可依”，解決管轄模糊、證據效力不明確、定性處罰容易出現分歧等問題，實現準確定性，落實網絡經營者責任。
2、網絡監管技術的研發。加強網絡監控，嘗試開發電子證據保全系統，防止網絡商標侵權行為的發生。該系統具有保存重要數據、拍攝網頁和記錄行為的功能。在操作上，普通用戶花少量的錢就可以通過web access系統遠程在線存儲電子數據，輕松加密文本、視頻、音頻、圖片、網頁、聊天記錄等重要材料，生成證據包，從而有效防止商標侵權事件的發生。這樣受害者在遇到侵權或糾紛時，可以隨時保存並提交證據，維護自己的權益。
3、實行網站註冊制度。從市場準入入手，是縮小網絡違法範圍的有效途徑。壹是網絡商品交易平臺經營者應當向工商行政管理(市場監督管理)部門提供相關登記材料，包括網站所有者身份信息、網站主營業務和基本信息。二是對在該平臺經營的個體商戶，實行實名認證和信用評級，並在網頁醒目位置設立監督舉報鏈接，鼓勵曝光違法行為。三是拒不改正、整改不力的網商，由所轄工商行政管理部門(市場監督管理)通過新聞媒體曝光，並列入“黑名單”。
4.強化網絡監管和維權手段。第壹，加強與網絡交易平臺的溝通。在網絡交易平臺，如淘寶、拍拍、當當等。，交易方式是點對點，交易過程相對簡單，但具有私密性，難以主動監管。要加強與網絡交易平臺的溝通，建立網絡維權體系，全面收集消費者的網上訴求，積極從消費者的投訴舉報中尋找案源。二是建立專業的網絡巡查隊伍。鑒於利用各種網頁鏈接獲取違法行為證據的時效性，基層工商(市場監管)執法部門需要對轄區內網絡市場主體進行備案，完善轄區監管數據庫，對轄區內企業網站進行有組織、有目的、有重點的日常監管，通過檢查主動發現網絡違法案件線索。三是鼓勵社會監督舉報。壹方面，鼓勵消費者增強維權意識，及時反饋網絡市場主體；
另壹方面，鼓勵網絡市場主體積極向工商行政管理(市場監督管理)部門舉報、揭發違法行為，有利於提高工商(市場監督管理)部門的監管效率。