壹、先期逃廢債行為
先期逃廢債行為是指銀企雙方在債權債務關系成立時即發生或存在的逃廢債行為。其形成主要是由於以下兩種原因所導致:
1.企業法人資格不真實,利用有限責任形式掩蓋無限責任的承擔,借此逃避債務。主要表現為債務人主體資格的不真實,壹種情況是個體或私營企業掛靠集體名義經營或虛設投資者和股東開辦公司。在這種情況下,壹旦銀行進行債務追償,企業則以只承擔有限責任為由對抗債權人。
另外壹種情況是不同的法人單位,幾塊牌子壹套人馬,公司和股東、關聯企業之間賬務不清、財產混同,公司財產可以隨意從壹公司轉至另壹公司,從而逃避清償債務的責任。
對上述逃廢債行為,筆者認為銀行應積極主張法人資格否認制度。在訴訟中要積極準備充足證據,壹是要證明掛靠企業和其他名義股東不出資、不經營、不分紅;二是證明企業出資人註冊資本不到位、低於最低註冊資金額度出資,或是出資人抽逃出資。通過以上證據請求人民法院否定其有限責任人的法人資格,確認其對債務承擔無限責任或追加其開辦者、投資者、關聯企業的連帶責任。
2.貸款行為發生時企業出具虛假財務報表,惡意促成貸款手續的瑕疵,制造擔保無效或財產變現困難的障礙。
這種類型比較常見的行為有:壹是企業在貸款時出具虛假財務報表,惡意制造企業資信良好的表象以達到評級授信、增加貸款的目的;二是在評估抵押財產時,虛估假評,或指使、買通有關部門工作人員出具虛假市場信息誤導銀行認定評估價;三是關聯企業互保。擔保法司法解釋第四條規定,公司為公司股東及其他個人債務擔保的擔保無效。由於企業不真實反映與擔保企業的關系,是否有人股行為銀行不易界定,導致保證無效。
對於此類逃廢債行為,筆者認為銀行人員的主觀因素可以左右風險的產生和防範,如果信貸人員能夠依法完善信貸手續,並對風險後果能有充分的預期認識,是可以避免風險的。同時,對有關會計、審計、評估報告應由銀行指定部門出具,銀行與有關金融中介部門應訂立相關合作協議,要警示對方出具虛假報告應該承擔的法律後果。
二、設置訴訟時效障礙逃廢債
銀行在對逾期貸款進行催收時,有的企業會刻意不簽收逾期貸款通知書,借此在訴訟中設置訴訟時效已過的借口。這種逃廢債的行為表現方式不復雜,但卻是企業常用、成本最低的逃債伎倆。
對於這類行為,只要銀行員工對訴訟時效中斷的法律知識掌握好,運用好,壹般不會構成太大威脅。對於銀行來說,必須主動地在訴訟時效接續上制造機會。在實踐中,除了常用的發送催收貸款文書外,還可以采取明傳電報、公證等方式中斷訴訟時效。同時根據《最高人民法院關於民事訴訟證據若幹問題的規定》,視聽資料合法使用受法律保護。因此錄音、錄像資料只要能合法反映催收事實就是可用的證據。需要註意的是錄音、錄像時要明確體現出催收的是哪壹筆貸款、何時到期、貸款金額、催收時間、被催收人身份等具體情況,避免發生因錄音或錄像資料。
三、利用司法保護逃廢債務
主要有以下兩種形式:
1.關聯企業之間假訴訟。由於法院不主動去審查當事人之間是否存在爭議事實,壹旦壹方起訴,對方承認的話,假訴訟極易完成。以衡水某支行為例:借款人以自有在建工程向銀行抵押借款,承包工程公司系該借款人壹個隱蔽的關聯企業。銀行貸款發放後,工程公司起訴借款人, 以拖欠工程款為由對抵押房地產依法取得優先受償權。判決後,工程公司到房地產部門持判決書要求把抵押房產過戶到自己名下,該支行方知曉抵押物已判歸他人所有。在法院的幹預下,工程公司取得了產權證,並與借款人簽訂了租賃協議。
由於銀行無確切證據證明企業之間的關聯性,無法主張權利,致使該行抵押權落空。
2.對賬戶和財產進行假查封。債務人與地方法院達成默契,將資金和財產假查封,以法律關於財產不得重復查封的規定來對抗債權人的保全和執行,有些查封行為甚至沒有訴訟背景,其目的只在於讓企業的財產壹直處於被保護狀態。
如果出現這兩種情況,銀行作為債權人要積極借助第三人參與訴訟的規定申請加入訴訟,直接對抗逃債行為,避免出現保護逃債者的司法結論。同時要積極行使申訴權、復議權,通過新聞媒介介入, 向人大、政法、紀檢等有關部門反映,尋求進壹步的幫助與支援。另壹方面對來自債務人的各類函件,須通過法律專業人員處置,以免落入債務人的免責圈套或怠於行使權利而喪失法律的保護。
四、利用政府保護逃廢債務
在某些地方,行政幹預、政府保護是銀行債權難以實現的最大障礙。據統計, 截止到2002年6月底,在衡水農行近年已審結未執行的案件中,因行政幹預無法執結的案件占未執結案件的17%。這個比例也許在其他地區還會更高。
對於此類案件,銀行首先可以將此類受保護企業攔在保證擔保門外,盡量讓借款人以其他實物資產抵押,或是多種擔保方式並用,為將來債權實現提供最大力度的保障。其次是對此類案件的執行,可采用向中級法院或省高級法院提級執行方式,將行政幹預影響降到最低。第三是發揮各種社會關系的作用,積極協調與政府有關部門的關系,取得政府的諒解和支持。
五、企業惡意處置抵押財產逃廢債
此類情況以機器設備等動產抵押較常見,對轉移、變賣抵押財產的,雖然法律賦予銀行行使撤銷權等方式追索,但在實際操作中比較因難,有的受讓人會以善意取得、買賣合法有效予以抗辯,銀行無可奈何。
對於這類行為,銀行要積極收集證據,對違法操作,不合理分割並低價變賣、私分、隱匿、擅自轉移企業財產等形式逃避債務的行為,要及時行使撤銷權並提起法律訴訟,依法向第三人追償。
六、通過改制逃廢債
1.以逃債為目的的改制類型
(1)企業合並式。從相關適用法律規定來看,企業合並對債權人利益影響不大。但如果是政府及合並企業主管部門存在促成企業重組盤活的心理,而以甩拋部分債務為條件促成合並,必然會損害債權人利益。
(2)企業分立式。分立式是企業逃廢債行為中較常采取的方式。其主要表現形式是劃小核算單位,金蟬脫殼, 化解有效資產。按照《公司法》等有關法律法規規定,分立後的企業是獨立法人,如原企業主體資格消滅, 它僅負擔轉移到本企業的債務,而對轉移到其他分立企業的債務不負擔。此種類型的逃廢債風險較大, 即使債權人根據《公司法》認為企業分立未經其同意或提供擔保請求撤銷分立行為,事實上也不可能使企業回復到分立前狀態。在企業分立後把有效資產轉移給新分立企業,將低值資產留給原企業, 原企業采取停產、註銷、破產等手段終止經營,此種資產剝離經營方式對銀行的債權損害最大。
(3)拍賣出售式。拍賣出售式是企業資產經過評估後按照公平、公正、公開的原則有償轉讓給本企業的職工或其他法人和自然人。這是當前比較普遍的壹種產權轉讓的改革方式,但在實踐中,其改革的性質已經變味。形式上新企業與原企業無關聯,無出資、無控股、無經營關系,但實際上往往是利用原企業資產新設,企業債務不隨新企業走,財產表面上由第三人買斷,但常以不交付款項或以極低價購買取得、或是將企業資產作為與第三人對企業的債權抵銷,其實質是壹種零出售,懸空了銀行債務。
(4)利用債轉股,把銀行債權轉為股權。債轉股是為減輕企業負擔而出臺的壹項免債政策,只在特定的範圍和特定的條件下適用, 而有的當地政府為保護企業, 要求銀行將債權認購為股權。在衡水某縣支行所在地的政府部門已有相關思路引導銀行,但由於該行堅持銀行貸款直接轉為投資股權違反《商業銀行法》中“商業銀行在中華人民***和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資” 的規定,政府只得作罷。
2.對於通過改制逃廢債采取的措施
(1)對於企業以合並或分立、拍賣出售、債轉股、公司制改造的,銀行應當堅持原則。
第壹、積極參與改制,落實債務擔保。雖然《公司法》、國務院有關文件規定了公司合並、分立企業有告知債權人的義務,如未經銀行同意私自改制或不清償債務不提供擔保的,其改制不予認可。但在實踐中,改制企業往往都是在地方政府支持下改制,銀行的權利主張難以實現,尤其突出的是擔保懸空。銀行壹定要把債務擔保問題作為參與改制的重要問題對待。銀行作為債權人在訴訟中壹方面可以請求人民法院確定新設企業提供擔保方, 也可以由上級主管機關或有關董事、股東對公司債務承擔連帶清償責任。
在債務擔保上,有的已改制企業因未取得擔保人書面同意的相關函件,導致債權人追償債務時,擔保人以擔保法司法解釋第29條“保證人對未經其同意轉讓部分的債務不再承擔保證責任” 為由予以抗辯。筆者認為,銀行壹方面要以此為鑒,在以後的改制中督促債務人取得保證人同意;另壹方面要積極向保證人提出抗辯。擔保法規定的債務轉移需經保證人同意僅針對合同約定方式(即約定債務的轉移),而企業合並、分立後的企業應承擔原企業債務是法律規定(《合同法》、《民法通則》中規定,合並、分立後的企業應承擔原企業債務即法定債務轉移), 法定債務轉移的效力高於約定債務轉移的效力,故未經保證人同意的企業分立、合並後的債務,保證人也不得免責。
(2)重視資產評估。在改制中,企業往往會對企業資產進行虛假評估來逃廢債,要麽高評向銀行抵債,要麽低評對關系人出售, 因此,評估人要由銀行選定,評估價要經銀行認可。
(3)加強與政府及有關部門的聯系。在改制中壹定要通過政府督促企業落實債務和擔保。銀行如已參與企業改制過程,應該爭取以現金或實物壓回部分貸款,減少風險。
(4)根據企業改制的不同情況,靈活運用法律法規主張權利。企業變更法人實體或名稱時,不影響企業繼續承擔原債務;將老企業改組成新企業或者劃小核算單位和分立時,要在資產評估的基礎上, 由新組建的企業按有效資產的實際劃分比例分擔、清償老企業銀行貸款的責任,並由分立後各企業***同承擔債務的連帶清償責任;企業兼並時,被兼並企業的債務由實施兼並的企業承擔;對於改制企業遺留債務, 當事人約定了新的債務承擔人,並經債權人同意的,可依當事人的約定,對於雖未經債權人同意,但新的債務承擔人有足夠能力清償債務的,可向法院提出按照實際情況確認新的債務承擔人承擔債務。
七、通過破產逃廢僨
其表現形式主要有:
1.在政府支持下,套用特定的債務豁免政策來逃債。國務院制定了“關於破產企業要從依法取得的土地使用權轉讓所得中優先安置職工後才用以清償債務” 的政策,但這項政策只針對試點城市,不是普遍適用的。但許多非試點城市的企業也強行套用這壹政策,政府於預導致破產財產基本上以安置職工為名留在企業。
2.在破產程序中低估資產、低價出售或提高破產費用。依照債務數額化小資產價值,使銀行受償額減少。
3.他已進入訴訟或執行的案件, 以破產方式中止訴訟、執行。此舉對無抵押權的金融機構來說對企業債權是同位次按比例受償,受償率較低。
對於企業利用破產方式惡意逃廢銀行債務的,銀行可采取以下對策:第壹、對於有破產跡象的企業,銀行要和企業搶時間,作到快訴狠執。在訴訟中可對該類企業采用支付令方式,加快訴訟進程。在執行時要註意,對於達成抵貸意向的,應要求法院出具執行終結裁定或有關執行結案的證明,以此抗辯法院以訴訟或執行未終結的應中止的相關規定。第二、運用2002 年9月1日正式施行的法釋(2002)23號文件“最高人民法院關於審理企業破產案件若幹問題的規定”,及時主張權利。
該規定明確了以逃廢債為目的的破產,法院不得受理;對清算組做出的有損債權人的決議,債權人有權申請撤銷;擔保人破產的,擔保人作為從債務人的債務糾紛案件繼續審理。因此,銀行應當認真學習該司法解釋,運用司法解釋的相關規定,積極維護債權。
企業逃廢銀行債務的界定企業逃廢銀行債務是指企業為達到不履行和少履行自己對銀行的債務而采取的各種違法行為之總稱。認定企業逃廢銀行債務行為應強調:第壹,企業逃廢銀行債務在主觀上是壹種故意行為。是企業采取種種不法手段使自己不履行或少履行,即企業有逃避銀行依法對其主張債權或使銀行債權落空的故意。
第二,聖業逃廢銀行債務的行為包括兩個方面,壹是企業使自身財產減少或消失使其沒有財產或沒有足夠財產可供執行;二是企業通過自己的行為使銀行的債權在法律上失去強制執行之依據。若是單純因銀行或銀行工作人員自身的工作失誤而導致銀行債權無法實現則不能稱之為企亞逃廢銀行債務。
第三,企業逃廢銀行債務的行為是違法行為。依照法律規定和合同約定,企業應積極履行自己對銀行的義務。企業沒有依據法律和合同約定而不償還債務,就是違法行為,情節嚴重的即構成犯罪。
第四,企業逃被銀行債務的行為主體是企業,有時也有政府、法院、中介機構、銀行工作人員等方面的責任。
第五,企業逃廢銀行債務的行為不以是否達到了實際逃廢銀行債務的目的為構成要件,而是壹個單方面行為,是壹個從策劃、實施到實現的復雜過程,有時甚至歷時很長。