根據本文的分類標準,目前普遍采用的紅籌上市模式,屬於現金並購二(並購各方存在關聯關系)。因此,新規則產生的影響二:(1)審批權限壹律劃歸商務部;(2)增設了對並購各方的信息披露要求。
具體分析上述變化,筆者認為這些影響是相當有限的:
從審批權限看,原有的壹些外資並購可能本身就劃歸商務部審批,因此基本沒有影響;對於原來由省商務廳審批,現改由商務部審批的項目,由於第25條的存在,即對審批機關審批期限限定在30日之內,因此影響也不大。
就新設的信息披露要求而言,實質上也不能算是新規定。原有法律框架下,對信息披露的要求其實已經通過外匯管理方面的相關規定得以實現:境內居民個人、境內居民法人依據75號文辦理境外投資外匯登記時,就有義務向外匯主管部門詳細說明境內企業基本情況、境外特殊目的公司的股權結構以及境外融資安排等內容。此次的變化,無非是增加了並購當事人需要在外資並購時向商務部門同時披露關聯信息的義務。 (1)目前在沒有相關細則出臺的背景下,對於該問題的理解,業內也存在壹定的爭議。其焦點主要集中在,新規則的第40條明確規定,“特殊目的公司境外上市交易,應經國務院證券監督管理機構批準。”因此,有相當多的人認為,現有紅籌上市模式在新規則下,必須取得證監會的批準。
但通過對新規則整體結構,及相關條文的前後聯系分析,筆者並不贊同上述觀點。原因如下:壹、現有的以現金並購為手段的的紅籌上市模式,並不屬於第4章“外國投資者以股權作為支付手段並購境內公司”所應當規範的範圍,故整個第4章不適用現有模式;二、第40條的位置出現在第4章的第3節“對於特殊目的公司的特別規定”,該節壹開始亦明確了:“特殊目的公司為實現在境外上市,其股東以其所持公司股權,或者特殊目的公司以其增發的股份,作為支付手段,購買境內公司股東的股權或者境內公司增發的股份的,適用本節規定”,故不屬於換股並購的特殊目的公司並購境內公司,亦不應適用該節的相關規定。
(2)筆者也註意到,證監會於9月21日在其網站上發布了壹項行政許可事項,即《境內企業間接到境外發行證券或者將其證券在境外上市交易》(以下簡稱“許可事項”)。但許可事項似乎並未遵循新規則的原義行事,而是在未對外資並購模式進行任何區分的前提下羅列出了壹大段的“申請材料目錄和申請書示範文本”。更令人費解的是,許可事項甚至將1997年《國務院關於進壹步加強在境外發行股票和上市管理的通知》(以下簡稱“97年通知”)作為“關於依據、條件、程序、期限的規定”,但這種“拿來主義”的合理性卻值得商榷。壹方面,對97年通知中的“中資”的內涵,業內公認的理解向來都是僅僅限定在“國有”的範圍內,但如按照許可事項的精神來看,就勢必擴大到“民營”,這種擴張的依據何在?另壹方面,如果說97年通知是壹直現行有效的,那麽自其發布後的紅籌上市案例並未遵照其執行(這也從側面印證了前面所述對“中資”定義的理解)是否都屬非法呢?如果說,這次許可事項重新舉起97年通知是壹種“糾正”,那麽其法律依據何在呢?似乎從新規則中並不能找到答案。因此,如果僅僅以許可事項作為紅籌上市模式必須取得證監會批準的依據,也缺乏令人信服的法理依據。 (1)境內公司股東可以采取換股方式,直接取得相應的境外上市公司股權,實現境內資產的境外上市。在某些情況下,境外公司還可以采取國際市場常見的“現金+股權”的方式進行並購,更好的滿足並購雙方的需求。可見,新規則的出臺,不僅豐富了外資並購的手段,增加了靈活性,而且推動了境外上市公司進入國內市場及境內公司融入境外證券市場的步伐。
(2)現金並購模式下,境內公司股東在境外上市過程中,通常由於私募等原因稀釋不少的權益;如采用換股並購,在境內公司資金量充裕的前提下,境內公司股東則可以有效地控制被稀釋的股東權益比例,從而達到減少上市成本的目的。
(3)關於產業目錄和國家經濟安全。隨著外資政策的不斷調整和政府部門對國家經濟安全的不斷關註,外資在並購對象的選擇上也必然面臨更多的風險,這從最近國內爭議較大的幾起外資並購案例中可以得到印證。
(4)關於稅收優惠。新規則第9條第3款關於並購後所設企業能否享受外商投資企業待遇的規定,可能會對並購方案的取舍產生壹定的影響,也預示著原有的現金並購、私募方式不會因為換股並購的出現而被全面取代。
(5)關於私募。由於新規則對換股並購二的並購期限進行了限制,可能會對某些采用多輪私募融資的案例產生不利的影響。
(6)至於特殊目的公司采用換股方式並購及上市的,當然需要取得證監會的審批,這無疑增加了時間成本和更多的不確定性。然而,筆者認為過多的悲觀是沒有必要的,只有更多的案例和實踐,才會更清晰地表明主管部門的態度,使得各市場參與主體找到更合適、快捷、經濟的紅籌上市之路。