走出去智庫觀察
近來，滴滴被查引發了人們對上市企業跨境數據合規的的熱議。今年上半年，國內互聯網企業紮堆奔赴美股，但因跨境數據安全問題引發的系列影響，使這些企業不得不重新審視相關合規問題。
走出去智庫（CGGT）特約法律專家、中倫律師事務所顧問賈申認為，從近期監管趨勢來看，跨境數據傳輸是新經濟企業上市應特別關註的合規點。根據《網絡安全法》和《數據安全法》規定，包括公***通信、信息服務、金融業和其他重要行業、領域的關鍵信息基礎設施的運營者，應將境內運營期間收集和生成的個人信息和重要數據儲存在境內，如需向境外傳輸，則應按相關規定進行安全性評估。
新經濟領域（擬）上市企業如何做好跨境數據合規？今天，走出去智庫（CGGT）刊發中倫律師事務所蔣蕙匡、賈申、李夢涵、於佳永、羅儀涵的文章，供關註跨境數據合規的讀者參考。
要 點
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
1、對於赴境外上市的公司而言，VIE架構是壹種常見的公司架構，建議企業在搭建VIE架構和實際運營業務過程中，充分考慮業務類型和交易結構，系統、人員、設備設置，以及資金和數據流向，輔以完備的內部規章、協議、信息披露制度和授權安排，以充分遵循數據合規要求。
2、新經濟領域的企業還應特別關註數據合規與反壟斷合規的交叉領域。《平臺經濟指南》明確提及了經營者利用數據或算法排除、限制競爭的多種行為模式。
3、行業性監管政策的變化頻繁，特別是在關系國計民生的重要領域，相關部門已明確透出強力監管的信號。以教育和交通行業為例，相關領域的平臺企業應當密切關註行業性監管政策之下的合規要求。
正 文
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
作者簡介
蔣蕙匡 律師
北京辦公室 合夥人
業務領域： 反壟斷和競爭法, 跨境投資並購, 合規和反腐敗
特色行業類別： 能源與自然資源, 通訊與技術, 健康 與生命科學
賈申
北京辦公室 顧問
業務領域： 反壟斷和競爭法, 貿易合規和救濟, 訴訟仲裁
李夢涵
北京辦公室 合規與政府監管部
於佳永
北京辦公室 合規與政府監管部
羅儀涵
北京辦公室 合規與政府監管部
2021年7月6日，中***中央辦公廳、國務院辦公廳發布《關於依法從嚴打擊證券違法活動的意見》（“《意見》”），其中“完善數據安全、跨境數據流動、涉密信息管理等相關法律法規”，“切實采取措施做好中概股公司風險及突發情況應對”等意見，清晰指示了當前資本市場的又壹個重要合規方向，充分體現了我國對上市公司監管的決心與力度。近期，中國網絡安全審查辦公室（“網信辦”）接連對數家赴美上市的平臺企業開展網絡安全審查，並於2021年7月10日發布了《網絡安全審查辦法（修訂草案征求意見稿）》，引發了公眾和業界對中國跨境數據安全監管和中概股公司跨境證券監管政策的強烈關註和廣泛討論。（相關解讀： 激活網絡安全審查制度 築牢數據安全防火墻——《網絡安全審查辦法（修訂草案征求意見稿）》評析 ）2021年7月30日，美國證券交易委員會（SEC）主席Gary Gensler發表聲明稱，SEC將修改有關涉及中國企業境外上市的信息披露規則，增加特定的信息披露要求（包括說明VIE公司與發行人之間的財務關系、赴美上市是否獲得政府批準等），以更好地保護投資人的利益。
近年，各行業領域涉及境內外上市企業的司法、行政執法案件層出不窮，相關企業上市招股書中針對政府監管的風險提示說明和清單漸長，中概股合規問題同時引起了中美兩國監管的高度重視，提高合規水平和完善合規制度對於（擬）上市企業的重要性愈加凸顯。在此背景下，本文結合既往經驗和觀察，將從 網絡安全與數據合規、反壟斷、反不正當競爭、行業性監管政策 等方面，分析互聯網平臺等新經濟領域（擬）上市企業的合規要點，以期為相關企業的合規建設和合規應對提供參考。
合規點壹：網絡安全與數據合規
我國已出臺的《網絡安全法》《數據安全法》及即將出臺的《個人信息保護法》構成了網絡安全及數據安全合規領域的“三駕馬車”。新經濟領域的上市公司和擬上市公司通常掌握大量的各維度數據，應特別關註網絡安全與數據合規的相關要求。
從近期監管趨勢來看，跨境數據傳輸是企業上市應特別關註的合規點。根據《網絡安全法》和《數據安全法》規定，包括公***通信、信息服務、金融業和其他重要行業、領域的關鍵信息基礎設施的運營者，應將境內運營期間收集和生成的個人信息和重要數據儲存在境內，如需向境外傳輸，則應按相關規定進行安全性評估。但是，對於如何進行此類安全評估，目前尚未出臺正式的法規或指南。這可能對擁有多個數據中心、可能需要在不同國家地區之間傳輸某些個人數據的互聯網公司造成影響，相關企業應密切關註這壹領域的立法與執法動態。此外，《數據安全法》已明確提出要建立數據分級分類保護制度和國家核心數據管理制度：壹方面，對於關系國家安全、國民經濟命脈、重要民生、重大公***利益的國家核心數據實行更加嚴格的管理制度；另壹方面，相關地區和部門將進壹步制定本地區、本部門以及相關行業、領域的重要數據具體目錄，對列入目錄的數據進行重點保護。未來更詳細的數據分級制度出臺後，企業應依法依規做好數據分類工作，並嚴格采取相應的數據管理和保護措施。
在個人信息保護方面，無論相關企業是境外上市或是境內上市，數據合規問題均易引發媒體公眾的高度關註，也會受到監管部門的重點問詢，包括數據來源合法合規問題、數據使用合法合規問題、數據相關的業務經營問題等。
例如，對於掌握大量用戶數據的互聯網平臺企業而言，應特別關註數據來源的合規性：
獲取用戶數據信息的來源、獲取途徑、授權方式及協議，授權是否明確且合法有效，收集用戶信息時是否明確告知收集信息的範圍及使用用途；
獲取個人數據是否對用戶有明確提示、收集的數據是否限制在必要範圍內、是否僅概括性提示收集用戶信息、是否超出用戶授權範圍使用數據、或存在未經其他平臺的授權直接收取數據的行為；
通過APP以《用戶協議》、《隱私政策》等協議約定獲得用戶授權過程中，收集個人用戶信息、向個人用戶推送廣告等有無明確告知用戶收集、使用信息的目的、方式和範圍。
合規點二：反壟斷合規
反壟斷合規作為熱點領域，對於企業上市前後合規建設的重要性正逐漸凸顯。今年以來，關於國內互聯網巨頭的各類反壟斷處罰決定或傳聞對於企業股價及市場均造成了壹定的影響。例如，2021年4月10日，國家市場監督管理總局（“總局”）對某電商平臺濫用市場支配地位“二選壹”的壟斷行為做出行政處罰決定，對其處以2019年度中國境內銷售額4%的罰款，***計182.28億元，成為迄今中國反壟斷執法機關開出的最高額罰單。（相關解讀：從史上最高罰單看企業反壟斷合規的重要性）同時，總局向該平臺發出行政指導書，並於此後要求34家互聯網平臺企業做出《依法合規經營承諾》。壹系列執法和行政指導舉措均體現了企業在反壟斷領域全面合規的重要性。
我們建議，新經濟領域的平臺企業（包括采取/擬采取VIE架構在境外上市的企業）應特別關註經營者集中反壟斷申報的合規要求。國務院反壟斷委員會發布的《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》（“《平臺經濟指南》”）第十八條規定，“涉及協議控制架構的經營者集中，屬於經營者集中反壟斷審查範圍”，明確了VIE架構的企業開展經營者集中時，如營業額標準達標應觸發反壟斷申報義務。2020年以來，總局已陸續查處公布了超過40起涉及VIE架構的未依法申報經營者集中的行政處罰案件，眾多國內知名互聯網公司均有相關案例。特別值得關註的是，近期在平臺經濟領域的經營者集中審查和未依法申報審查方面，已出現了禁止集中交易和要求經營者針對應報未報交易采取必要措施恢復市場競爭狀態的決定：
2021年7月10日，總局發布了禁止兩 遊戲 直播平臺合並的反壟斷審查決定，並詳細說明了認定此項集中具有排除、限制競爭效果的理由。該案是我國平臺經濟領域禁止經營者集中第壹案，也是第壹起僅涉國內企業的禁止經營者集中案件。
2021年7月24日，總局對某互聯網平臺違法實施經營者集中案作出行政處罰決定，要求相關經營者采取必要措施恢復市場競爭狀態，包括責令該平臺采取解除獨家版權等措施，降低市場進入壁壘，重塑相關市場競爭秩序。
此外，我們建議，新經濟領域的企業還應特別關註數據合規與反壟斷合規的交叉領域。《平臺經濟指南》明確提及了經營者利用數據或算法排除、限制競爭的多種行為模式。（相關解讀：平臺經濟領域反壟斷正當時？——相關指南意見稿亮點解讀）如：
壟斷協議與算法***謀：如經營者通過數據、算法、平臺規則或者其他方式實質上達成協調壹致的行為；
濫用市場支配地位限定交易：經營者通過平臺規則、數據、算法、技術等方面的實際設置限制或者障礙的方式限定交易；
濫用市場支配地位實施差別待遇：基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；
此外，平臺經營者掌握的數據情況對於認定經營者市場支配地位具有重要意義，《平臺經濟指南》明確提及，判斷相關平臺是否構成其他經營者進入相關市場的“必需設施”時，需要綜合考慮該平臺占有數據的情況和其他情況。
在當前監管形勢下，反壟斷合規的重要性已無需贅言，相關企業應持續關註反壟斷領域的監管動態，不斷提升自身的反壟斷合規水平。
合規點三：反不正當競爭合規
反不正當競爭合規是另壹合規熱點。互聯網時代，信息傳播的高頻性縮短了時間差，競爭對手舉報、消費者投訴舉報、職業打假人的投訴舉報、相關部門的強力監管等都會給企業帶來相當大的壓力，企業若無妥善的預案與風險管理，不僅可能面臨當下的經營困境，也會給未來的上市之路帶來巨大阻礙。以某陌生交友APP上市遇阻為例，其原本計劃於6月24日上市，卻於近日宣布暫停美股IPO流程，市場普遍認為，緊急暫停IPO或與其此前深陷與某競品APP的不正當競爭案件不無關系。
互聯網領域不正當競爭行為主要包括兩大類：壹類是傳統不正當競爭行為在互聯網領域的延伸，例如利用互聯網實施混淆仿冒、虛假宣傳、商業詆毀等不正當競爭行為，另壹類屬於互聯網領域特有的，利用技術手段實施的不正當競爭行為。例如典型的不正當競爭行為“虛假宣傳”，對其相關的規定散見於《廣告法》、《互聯網廣告管理暫行辦法》、《反不正當競爭法》及相關法規和規範性文件中。在日常運營及籌備上市的過程中，企業往往對如何保證宣傳的真實性，規避“虛假宣傳”的可能範圍缺乏專業的認知，存在壹些不完全引用、片面宣傳、歧義性語言而遭受處罰的情況。此時企業應當需要借助專業團隊，對風險進行預估，同時結合不同地域執法人員執法偏向、發布區域、覆蓋人群等諸多因素進行預判。
自2020年起，眾多互聯網公司均陷入監管部門的反不正當競爭調查。2021年2月8日，總局發布針對某品牌特賣平臺的行政處罰決定，認定該平臺擾亂公平競爭市場秩序，處以300萬元罰款。這壹案例充分說明，互聯網商業模式的叠代和發展已催生更多不同類型的不正當競爭行為，數據的采集和應用方式的多樣化也使得競爭行為更加隱蔽和復雜。隨著執法態勢的日趨嚴格，互聯網行業經營者更應當采取合理、恰當的合規思路去進行合規體系的構建。
合規點四：行業性監管政策變化與合規
今年以來，行業性監管政策的變化頻繁，特別是在關系國計民生的重要領域，相關部門已明確透出強力監管的信號。以教育和交通行業為例，相關領域的平臺企業應當密切關註行業性監管政策之下的合規要求。
近期，交通領域的企業受到監管部門的密切關註。2021年7月30日，交通運輸新業態協同監管部際聯席會議召開2021年第二次全體會議，審議《關於加強交通運輸新業態從業人員權益保障工作的意見》，並提出要優化監管框架，加快實現事前事中事後全鏈條監管，特別加強反壟斷監管和反不正當競爭，依法查處網約車和貨運平臺壟斷、排除和限制競爭、擾亂市場秩序、侵害司機合法權益等違法行為。此外，前述網信辦對某出行服務平臺發起的網絡安全審查也充分說明，交通運輸企業（特別是互聯網新經濟平臺企業）應特別關註行業性監管政策的重點。交通行業的特殊性之壹在於，相關互聯網平臺企業在經營過程中必然會掌握大量貨運、城市交通、用戶及司機的相關數據，應特別關註數據安全相關的合規要求。例如，交通運輸行業的大量數據可能被納入重要數據目錄，而《數據安全法》對於重要數據的處理活動已明確提出若幹數據安全保護義務，包括：
重要數據的處理者應當明確數據安全負責人和管理機構；
重要數據的處理者應當按照規定對其數據處理活動定期開展風險評估，並向有關主管部門報送風險評估報告；
對影響或者可能影響國家安全的數據處理活動進行網絡安全審查；
關鍵信息基礎設施的運營者在我國境內運營中收集和產生的重要數據的出境安全管理應遵守相關法律法規的規定。
同樣，教育行業也屬於民生領域的重點監管行業。今年以來，各大在線教育平臺均面臨著總局、教育部等多個部門的強力監管：
5月初，總局組織地方市場監管部門組建專案組，對15家校外培訓機構進行重點檢查後發現其分別存在虛假宣傳或價格欺詐違法行為，對其分別予以頂格罰款，合計已超過3600萬元。
6月15日，教育部公布《關於成立校外教育培訓監管司的通知》，宣布成立校外教育培訓監管司，將承擔面向中小學生（含幼兒園兒童）的校外教育培訓管理、黨建指導與政策擬定。
近日，中***中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關於進壹步減輕義務教育階段學生作業負擔和校外培訓負擔的意見》，對於教育行業的互聯網平臺公司提出了更高的合規要求。
在行業重壓之下，在線教育平臺和各校外培訓機構更應做好業務許可備案、機構備案審查、合規宣傳，在師資合格、信息安全、收費監管等方面充分遵守法律法規的相關要求。
此外，《首次公開發行股票並上市管理辦法》（2020修正）第十八條要求申報期內發行人不得存在重大違法行為。原則上，凡被相關行政機關給予壹定金額以上行政處罰的行為，都可能被視為重大違法行為（即“最近36個月內違反工商、稅收、土地、環保、海關以及其他法律、行政法規，受到行政處罰，且情節嚴重”），除非處罰實施機關認定該行為不屬於重大違法行為並依法做出合理說明。因此，企業和中介機構還應審慎把握“重大違法行為”的審核尺度，例如，對於平臺企業而言，網絡安全與數據合規、反壟斷、反不正當競爭等方面的重大行政處罰，並未被完全排除在“重大違法行為”的範疇之外，這也啟示，相關企業在啟動上市計劃之前應充分重視各方面的合規建設和體系完善。
如前所述，《意見》特別強調對證券違法犯罪案件“堅持零容忍要求”，這呼應了2019年修訂的《證券法》及2020年出臺的《刑法修正案（十壹）》，體現全面推行註冊制改革下的強監管趨勢。《意見》第二十條還著重強調，加強中概股監管，要求切實采取措施做好中概股公司風險及突發情況應對，推進相關監管制度體系建設。相關企業應重視監管政策的動態變化，無論是境內上市還是境外上市，互聯網平臺等新經濟領域（擬）上市企業都應強化合規建設與違規風險防範，以合規創造價值。
註釋：
[1] 參見：中***中央辦公廳 國務院辦公廳印發《關於依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，訪問地址：/zdgz/202107/t20210706_523196.shtml。
[2] 參見：《網絡安全審查辦公室關於對“滴滴出行”啟動網絡安全審查的公告》，訪問地址：/2021-07/02/c_1626811521011934.htm；《網絡安全審查辦公室關於對“運滿滿”“貨車幫”“BOSS直聘”啟動網絡安全審查的公告》，訪問地址：/2021-07/05/c_1627071328950274.htm
[3] 參見：Statement on Investor Protection Related to Recent Developments in China,訪問地址：/xw/zj/202104/t20210410_327702.html。
[7] 參見：《市場監管總局依法禁止A公司與B有限公司合並》，訪問地址：/xw/zj/202107/t20210710_332525.html。
[8] 參見：《市場監管總局依法對某控股有限公司作出責令解除網絡音樂獨家版權等處罰》，訪問地址：/xw/zj/202107/t20210724_333016.html。
[9] 根據上海市高級人民法院官網信息，U公司訴S公司其他不正當競爭糾紛在2021年4月21日立案，U公司要求賠償2693萬元，並向法院申請了財產保全。5月11日，S公司向美國證券交易委員會提交招股書，申請在納斯達克上市，5月21日，法院凍結S公司2693萬元，並在月底確定案件開庭時間為6月29日。
[10] 《反不正當競爭法》新增了“互聯網專條”（第十二條），要求經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（壹）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。
[11] 參見：市場監管總局發布對某品牌特賣公司不正當競爭案行政處罰決定書，訪問地址：/nsjg/jjjzj/202102/t20210210_326097.html。其不正當競爭行為包括：開發並使用巡檢系統以獲取同時在本公司和其他公司上架銷售的品牌經營者信息，利用供應商平臺系統、智能化組網引擎、運營中臺等提供的技術手段，通過影響用戶選擇，及限流、屏蔽、商品下架等方式，減少品牌經營者的消費註意、流量和交易機會，限制品牌經營者的銷售渠道，妨礙、破壞了品牌經營者及其他經營者合法提供的網絡產品和服務正常運行。
[12] 參見：《交通運輸新業態協同監管部際聯席會議召開2021年第二次全體會議》，訪問地址：/jiaotongyaowen/202107/t20210730_3613683.html。
[13] 參見：《市場監管總局就強化校外培訓機構市場監管有關情況舉行專題新聞發布會》，訪問地址：/xw/xwfbt/202106/t20210601_330032.html。
[14] 參見：《教育部辦公廳關於成立校外教育培訓監管司的通知》，訪問地址：/srcsite/A04/s7051/202106/t20210615_538134.html。
[15] 參見：中***中央辦公廳 國務院辦公廳印發《關於進壹步減輕義務教育階段學生作業負擔和校外培訓負擔的意見》，訪問地址：/jyb_xxgk/moe_1777/moe_1778/202107/t20210724_546576.html。
來源: 中倫視界