壹、勞動合同的主要風險
勞動關系不同於民事關系,其主體是特定的。壹個主體是勞動者,壹個主體是用人單位。
對勞動者有年齡要求和勞動能力要求。勞動者的年齡分為最低年齡和退休年齡。根據法律規定,最低年齡為16歲。低於最低年齡的員工涉嫌非法雇傭,導致非法雇傭的行政責任。法定退休年齡為男性60歲,女性55歲(不區分女職工和女幹部)。最低年齡壹般沒有爭議,最高退休年齡有壹些爭議,主要是對達到退休年齡但未享受養老保險待遇或辦理退休手續的職工的認定。因為這些員工中有壹部分認為自己具有或者失去了工人資格,所以筆者建議企業根據當地的法律法規來確定,防止超齡工人雇傭。
用人單位主體資格的風險主要表現在用人單位的地位上,最典型的就是集團公司。集團公司有母子公司、總公司、關聯公司等類型的合並,員工可能在這些公司之間來回變動,這就需要關註勞動關系主體的歸屬問題。筆者建議可以從公司營業執照和勞動合同的簽訂來判斷勞動關系主體的歸屬,防止因主體的混淆而引發不必要的糾紛。
第二,進入時間風險
《勞動合同法》第十條規定“勞動關系自用工之日成立”,即勞動關系成立的標誌是用工,用工的發生壹般從員工入職起算。入境時間的風險主要表現在兩個方面:壹是入境時間證據的留存。員工入職時,應以入職登記表核實員工的入職時間。理由是入職時間與員工工作年限有關,舉證責任倒置,舉證責任壹般由單位承擔;第二,勞動合同的生效時間和訂立時間的區分。第十條規定,勞動關系的成立時間是雇傭時間(入職時間)而不是勞動合同的訂立時間,所以勞動合同的訂立時間和入職時間之間可能存在間隔。勞動合同訂立時間早於入職時間的,雙方在間隔期間形成民事合同關系,受合同法調整;如果晚於入職時間,需要註意壹個月入職的限制。壹個月未能訂立書面勞動合同,將面臨兩倍工資的處罰。
第三,勞動合同的期限風險
勞動合同期限是勞動合同的核心條款。勞動合同的期限有三種:固定期限、無固定期限和以完成壹定工作任務為期限。實踐中,大多數企業對員工壹視同仁,不加區別地采用同壹類型的勞動合同期限,導致單位人工成本不合理增加。
筆者建議對勞動合同期限進行分類:普通員工壹般采用固定期限,期限長短可根據工作需要確定;對於項目員工,如建築項目、軟件項目,可以采用完成壹定任務的期限,但主要註意要明確規定完成任務的標準;對於技術型或管理型員工,可以在員工和單位之間建立長期的無固定期限的關系,從而增強員工的忠誠度和企業對核心人才的吸引力。
同時,要建立勞動合同期限的監控制度。根據法律規定,工作年限超過10年且連續兩次訂立固定期限勞動合同的,勞動者有權訂立無固定期限合同。因此,單位必須做好對勞動合同期限的監控,防止因操作不當造成合同期限選擇的被動局面。
四。試用期約定風險
試用期的風險主要有兩個:壹是試用期的期限,這是勞動合同法第19條規定的。違反最長試用期的,逾期試用期將面臨《勞動合同法》第83條規定的賠償處罰;第二,約定試用期的次數。第19條第2款規定“同壹用人單位、同壹勞動者只能約定壹次試用期”,容易被企業誤解,認為因工作變動可以多次約定試用期。誠然,勞動部《關於試行勞動合同制若幹問題的通知》第四條規定了試用期的約定,但新法優於舊法,《勞動合同法》第19條第二款對此進行了修改,應按照第19條第二款執行。
動詞 (verb的縮寫)後協議風險
崗位條款的約定壹直是企業比較頭疼的問題,主要是因為壹旦約定了崗位,企業崗位調整的自主權就受到了限制,壹旦調整了崗位,就必須與員工達成壹致,這就非常容易引起糾紛。對此,筆者建議采取單獨崗位合同+競聘上崗的方式,規避崗位協議風險。
具體操作方法是將勞動合同期限分為若幹個崗位合同期限。崗位合同期滿,實行競聘上崗制度。如果崗位不能競爭上崗,就重新換崗位,重新簽訂崗位合同。這樣公司就可以將崗位變動轉化為崗位合同的履行,從而規避崗位變動的共識風險。
六、勞動報酬約定風險
壹般來說,用人單位對勞動報酬有兩個要求:壹是報酬的激勵,建立階梯式獎勵制度,利用勞動報酬加強激勵;二是薪酬的可控性,便於單位調整勞動報酬,控制勞動報酬成本。據此,筆者提出了勞動報酬的“三化”方案。
勞動報酬結構多樣化。勞動報酬的總量是固定的,法律對勞動報酬的規制只是從足額及時支付的角度出發,不涉及勞動報酬的結構。因此,企業可以建立多元化的勞動報酬結構,即采用基本工資+績效工資+福利+年終獎+補貼的結構,並針對每種類型的結構制定不同的支付方式,如基本工資根據崗位確定,績效工資根據考核確定,福利根據級別崗位確定。年終獎把個人薪酬和企業效益結合起來,補貼是企業的自由裁量項目。
長期勞動報酬。長期勞動報酬的關鍵是減少短期支付項目,增加長期支付項目。比如年終獎、福利、補貼可以按年發放,與員工的工作年限相結合,建立員工長期工作的激勵,穩定員工隊伍,降低員工離職率,鞏固員工忠誠度。
勞動報酬制度化。勞動報酬是勞動者和企業關註的焦點,報酬的變化對企業影響很大。因此,筆者建議企業建立勞動報酬支付辦法,實行勞動報酬透明化管理。具體操作就是將勞動報酬結構、支付方式、支付時間、支付依據、晉升規則、保密規定等集中成為企業的壹個規則和制度,實現勞動報酬成本的可控性。
七。社會保險風險
社會保險是勞動法律關系中的壹項重要內容。近年來,隨著《社會保險法》的實施,五項社會保險總額占企業工資成本的51%,社會保險成本成為企業關註的重要內容。社會保險風險的焦點在於社會保險成本的優化。筆者認為社會保險成本的優化可以從三個方面考慮:1,社會保險繳費基數的優化,社會保險繳費基數的優化需要結合工資結構,減少短期工資,增加長期工資來降低社會保險繳費基數;2.社保外包。目前壹些人力資源服務公司可以提供社保代理服務,通過社保外包可以降低社保運營的人力成本;3.商業保險補充。以工傷保險為例。雖然工傷保險基金可以報銷大部分工傷費用,但有幾項仍由企業自行承擔,通過商業補充保險可以免除企業的賠償責任。
八。服務期風險
服務期是企業對核心員工做出的特殊約定。服務期協議的目的是約束員工,防止員工隨意跳槽。但需要註意的是,服務期的約定有兩個前提條件:壹是服務期的適用對象。根據《勞動合同法》第二十二條規定,服務期只能針對本單位提供專業技術培訓的職工,其範圍不能隨意擴大;第二,服務期間的違約金數額應與專業技術培訓費用相匹配,不得超過培訓總費用。
九。違約賠償金風險
從違約金的法律沿革來看,2008年以前勞動法采用的任意違約金的約定方式,並沒有對違約金的數額和約定情形進行限制。2008年以後,《勞動合同法》第25條采用限制違約金的立法方式,將違約金的範圍限定為服務期違約金和競業限制違約金兩個方面。企業需要註意的是,違約金的適用範圍不能擴大。
同時,損失計算條款可用於處理員工給企業造成的賠償責任和員工非法辭職造成的損失責任。職工給企業造成的賠償責任,法律上沒有明確規定,只是在《工資支付暫行規定》第16條中有所認定。企業可以根據職工的崗位和可能發生的損失,約定損失的計算方法。員工非法離職造成的損失也可以提前計算,通過損失計算條款確定員工的賠償金額。
X.競業禁止的風險
競業禁止是壹把雙刃劍,對員工和企業都有制約。競業禁止的約定、單位的重點、競業禁止的範圍和競業禁止的解除。競業限制是對員工就業的約束,協議要明確,競業限制的區域範圍、行業範圍、競爭企業範圍要明確。如果員工因約定不明確而違反競業限制協議,企業必然會遭受不合理的損失。
最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的意見4》(以下簡稱《意見》)明確規定了競業限制的解除。第八條規定了單位的默示解除,單位通過不作為三個月不支付競業限制補償金,構成事實上的解除競業限制。這壹點主要是針對單位對員工競業禁止態度的轉變。如果員工沒有競業禁止的需求,可以通過這種方式短期約束。
意見第九條規定了單位單方解除協議的權利,單位在向勞動者支付三個月競業限制補償金後可以解除協議。本條同樣適用於沒有競業限制需求的員工,單位可以實時解除競業限制協議,以減少單位支出。
十壹、規章制度引導風險
在企業擬定的勞動合同中,壹般都有規章制度的指導性條款,如根據單位的勞動報酬計算和支付方式確定員工的勞動報酬,根據企業的考核制度確定員工的考核標準,根據考勤制度確定員工的上下班時間等。這些指導性條款實際上將規章制度視為勞動合同的壹部分,但要註意規章制度的適用效力。
與員工利益相關的規章制度生效有三個前提條件:壹是規章制度是通過民主程序制定的。但司法解釋四實施後,這壹點有所松動。只要規章制度的內容合法,並向員工公示,就可以作為企業管理的依據;第二,規章制度必須經過公示程序告知員工。公示程序法沒有明確規定,企業壹般可以通過員工告知培訓、簽署告知函等方式履行告知義務;三是規章制度與勞動合同內容沖突,勞動合同效力優先。這就要求我們在制定規章制度的指導性條款時,要審查勞動合同的內容,不能有與勞動合同相抵觸的條款。
十二。交貨風險地址協議
在企業員工關系管理中,服務是壹個難題。勞動合同、崗位工資變動通知、解除通知、終止通知等很多法律文件都要送達給員工才能產生法律效力。但多數企業對送達地址的約定不予理會,導致員工失聯後相關法律文書無法送達。最典型的就是形成“兩不找”的法律狀態,給企業造成法律隱患。因此,必須在勞動合同中明確規定“員工應當向企業提供準確的通訊地址和聯系方式,通訊地址和聯系方式發生變化的,應當及時告知企業。職工通訊地址、聯系方式發生變化,未履行告知義務的,企業應當按照原地址郵寄送達,無論是否退回。由此造成的法律後果由員工承擔。”