如何認定被代理人或被代表人的商標權利

根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關於修改〈中華人民***和國商標法〉的決定》第二次修正的商標法(下稱第二次修正的商標法)第十五條規定：“未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行註冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予註冊並禁止使用。”該規定旨在禁止代理人或代表人的惡意搶註行為。被代理人或被代表人依據該條款主張在先商標被搶註時，應舉證證明被搶註的商標屬於其所有。被代理人或被代表人的在先使用行為是證明被搶註的在先商標為其所有的方式之壹，但在先使用並非第二次修正的商標法第十五條規定適用的必要條件。被代理人或者被代表人即使未使用在先商標，但有其他證據能夠證明在先商標屬於其所有，如公司設立協議、合夥協議、授權委托文件等，亦可以認定代理人或者代表人系搶註被代理人或被代表人的商標。　　案情　　被異議商標系第6735988號圖形商標(如圖)，由河北省自然人鄭金鳳於2008年5月21日提出註冊申請，指定使用商品為第1類的肥料、農業肥料、植物肥料、肥料制劑、種植土、花盆用土、植物生長調節劑、海藻(肥料)、泥炭(肥料)、混合肥料。　　在被異議商標初步審定公告期內，北京肥田肥業公司(下稱肥田公司)以被異議商標系代理人未經授權搶註被代理人商標為由向國家工商行政管理總局商標局(下稱商標局)提出異議申請。　　2012年3月20日，商標局作出裁定，認為肥田公司的異議理由不能成立，裁定被異議商標予以核準註冊。2012年5月3日，肥田公司向國家工商行政管理總局商標評審委員會(下稱商標評審委員會)申請復審。其主要理由為：鄭金鳳曾為肥田公司員工，其與肥田公司原股東尹仲秋系夫妻關系，兩人合謀搶註肥田公司的在先商標，違反第二次修正的商標法第十五條的規定。為證明其主張，肥田公司提交了如下證據：鄭金鳳身份證、工牌、考勤表、發票、匯款憑證、合夥協議、散夥協議、證人證言;包裝、商標標牌印刷證明、肥田公司參加展會發票、使用的標牌及買賣合同、經銷協議、相關媒體報道等。　　2013年10月28日，商標評審委員會作出第97535號裁定。該裁定認為：肥田公司提交的證據，尚無法表明被異議商標申請日前肥田公司在先使用了與被異議商標相同或近似商標，故肥田公司關於被異議商標違反第二次修正的商標法第十五條所指情形的復審理由缺乏事實依據，不予支持。依據第二次修正的商標法第三十三條、第三十四條的規定，商標評審委員會裁定：被異議商標予以核準註冊。　　另查，2008年3月2日，任金英、劉士川、薛秀海、尹仲秋、高福林約定各出資15萬元成立合夥企業肥田公司。2008年4月3日肥田公司成立。2008年11月1日各方簽訂散夥協議。2008年11月2日，劉順心代表肥田公司簽署了“工廠所有東西交接完畢核實無誤”的字條。　　尹仲秋與鄭金鳳系夫妻關系，被異議商標由鄭金鳳提出註冊申請。　　2010年5月11日，高福林、劉士川、劉順心、徐香玉、劉紀朋向商標局出具《證明》稱，肥田公司自成立以來在其生產經營的肥料上壹直使用被異議商標圖形標識;被異議商標圖形標識由劉士川和尹仲秋設計完成，設計的目的是為在肥田公司即將上市的肥料上作為商標使用。鄭金鳳則主張，被異議商標圖形標識是尹仲秋與其***同設計完成。　　肥田公司不服商標評審委員會第97535號裁定，向北京市第壹中級人民法院提起行政訴訟。　　判決　　北京市第壹中級人民法院認為，肥田公司應當提交證據證明在被異議商標申請日前已經在先使用了與被異議商標相同或近似的商標。但肥田公司的證據尚不足以證明被異議商標申請日前，肥田公司已經在先使用了與被異議商標相同或近似的商標。故肥田公司關於被異議商標違反第二次修正的商標法第十五條規定的主張缺乏事實與法律依據，不予支持。依照《中華人民***和國行政訴訟法》第五十四條第(壹)項之規定，判決：維持第97535號裁定。肥田公司不服，向北京市高級人民法院提起上訴。北京市高級人民法院判決：駁回上訴，維持原判。　　評析　　該案焦點問題是肥田公司是否可以作為在先商標的權利人主張其商標被搶註。　　第二次修正的商標法第十五條規定：“未經授權，代理人或者代表人以自己名義將被代理人或者被代表人的商標進行註冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予註冊並禁止使用。”根據上述規定，代理人或代表人搶註的應當是歸屬於被代理人或被代表人的商標。若在先商標已經在他國獲準註冊，可以根據商標註冊認定歸屬情況。若在先商標並未註冊，根據《商標審查及審理標準》，可以依據以下因素予以判斷：合同或者授權文件中載明的被代理人的商標;當事人無約定，代理關系已經確定時，被代理人在其被代理商品上已經在先使用的商標;當事人無約定，代理人在其所代理經銷的商品上使用的商標，若因代理人自己的廣告宣傳等使用行為，足以導致相關公眾認為該商標是表示被代理人的商品與他人商品相區別的標誌，視為被代理人的商標;被代表人在先使用的商標;其他依法屬於被代表人的商標。需要註意的是，商標的歸屬不等同於商標標誌本身的歸屬，商標的歸屬體現的是對商標在商品上進行使用的控制。對於商標歸屬的判斷，首先應當依據當事人之間的約定。在無約定或約定不明時，在先使用行為是作為判斷在先商標歸其所有的有利證據。通常而言，在先使用行為壹般可以推定出商標歸其所有。在既無約定又無使用行為的情況下，則需要其他證據予以證明。因此，在先使用並非判斷被搶註商標歸屬的必要條件。　　第二次修正的商標法第十五條的規定雖然不要求被代理人或者被代表人的商標在中國已經使用，但要求能夠證明該商標屬於被代理人或者被代表人所有。該案被異議商標申請於2008年5月21日，晚於肥田公司的成立時間，但由於相關各方就被異議商標的申請註冊未事先進行磋商並達成壹致意見，亦未對被異議商標的歸屬作出明確約定，即使肥田公司對被異議商標進行了使用，但在無其他證據予以佐證的情況下，不能當然確定其為被異議商標的在先權利人。商標評審委員會和原審法院認定肥田公司是否存在在先使用被異議商標行為的目的在於確定肥田公司對該商標是否享有在先權利，其認定事實和結論並無不當，對此予以維持。　　基於上述理由，由於肥田公司的證據不足以證明被異議商標歸其所有，故二審法院作出如上判決。