壹、即發侵權的含義 關於即發侵權（imminent infringement）的含義，有兩種不同的理解。壹種觀點認為即發侵權是指侵權損害的後果尚未發生的專利侵權行為。另壹種觀點則認為，即發侵權是侵權行為尚未發生，但行為人正在準備進行侵權。如果將侵權行為的完成過程區分為預備階段、實施階段、損害結果發生階段，那麽兩種界定的主要區別就在於對“即發”所屬的階段界定不同。 筆者認為，有必要追本溯源，從該制度設計的初衷予以解釋。“即發侵權”的概念來源於《TRIPs協議》第50條第3款，該條款規定，“司法機關有權要求申請人提供任何可合理獲得的證據，以使司法機關有足夠程度的確定性確信該申請人為權利持有人，且該申請人的權利正在受到侵犯或此種侵權己迫近，並有權責令申請人提供足以保護被告和防止濫用的保證金或相當的擔保”。因此，“即發侵權”是指“侵權己迫近”（such infringement is imminent）。其中，“imminent”壹詞，意指“即將發生的，逼近的”；而“infringement”壹詞，系指壹種侵入知識產權權利範圍的行為，不同於民事侵權中的“tort”，並不考慮所謂“負賠償責任”的問題。由此可知，即發侵權所強調的應當是侵害知識產權的行為即將發生而尚未發生，不應當是已經發生但尚未造成損害的行為。由此，應當將即發侵權界定為專利侵權行為尚未實際發生，但行為人已做好準備，即將實施侵犯專利權的行為。 二、即發侵權的相關規定 為履行加入世界貿易組織的承諾，並使我國專利制度與國際接軌，我國於2000年對《專利法》進行了第二次修訂，其中即根據《TRIPs協議》的相關條款加入了對即發侵權的規制。修訂後的《專利法》（2000年）第六十壹條規定，“專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施”。該條款中的“責令停止有關行為”即通常所說的訴前臨時禁令，其中的“即將實施侵犯其專利權的行為”就是對即發侵權的規定。在此基礎上，最高人民法院又於2001年制定了《最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若幹規定》，對訴前臨時禁令申請人的範圍、管轄、申請的條件以及法院審查的標準、解除的條件等，予以了明確規定。2008年，我國第三次修訂《專利法》，仍然保留了規制“即發侵權”的相關條款。 存在爭議的是，“許諾銷售”條款是否也屬於“即發侵權”的相關規定。如馮曉青教授指出，《專利法》第十壹條規定，未經專利權人許可，任何單位和個人不得有“許諾銷售”等系列實施專利的行為，這裏的“許諾銷售”，指的就是“即發侵權”。筆者認為，從專利權人享有的整體權利內容看，相比侵犯制造、使用、銷售、進口等權利，侵犯許諾銷售權應當是壹種典型的“即發侵權”；但從知識產權法定主義的基本原則出發，壹旦將許諾銷售權規定為專利權人的權利內容之壹，性質將會發生變化，因專利侵權是侵入專利權人權利範圍的行為，當行為人未經許可實施許諾銷售行為，即已然實施了直接侵犯專利權人法定權利的行為，構成直接侵權，而不應再認定為“即發侵權”。同時，從司法需求的角度而言，探討“即發侵權”問題是為了解決司法實踐中因規則不明而引起的處理難題，而“許諾銷售”已有明確的法律依據，並無納入“即發侵權”討論之必要。 三、即發侵權的可訴性困境 如前所述，我國法律對司法在訴前介入即發侵權並予以臨時禁令做了明確規定。根據《最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若幹規定》以及《專利法》第六十六條第壹款之規定，對被申請人“即將實施侵犯專利權的行為”，專利權人或者利害關系人可以向法院提出訴前責令被申請人停止侵犯專利權行為的申請，而在同時符合申請人為利害關系人、已提交包括被控侵權產品以及專利技術與被控侵權產品技術特征對比材料等證明被申請人即將實施侵犯其專利權的行為的證據、不及時制止將會使申請人合法權益受到難以彌補的損害、責令被申請人停止有關行為不損害社會公***利益等要件時，法院可做出訴前停止侵犯專利權行為的裁定事項。 至於能否以訴訟裁判的形式對“即將實施侵犯專利權的行為”作出判決，也即專利即發侵權是否具有可訴性並無明確規定。這正是司法實踐中的缺憾所在，即壹方面，即發侵權有規制的必要性；另壹方面，在《專利法》的框架下，裁判存在依據不足的問題。 關於必要性問題。我國設置了臨時禁令等措施以規制即發侵權問題，但如本文所舉案例，有時權利人訴請的是法院以判決形式判令被告停止即發侵權，並非追求臨時禁令的法律效果。根據《最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若幹規定》，當符合法定條件時，法院對被申請人即將實施侵犯其專利權的行為，可作出臨時禁令；在人民法院采取停止有關行為的措施後，專利權人或者利害關系人必須在壹定時限內提起訴訟，若不提起訴訟，法院將解除臨時禁令；臨時禁令的效力，壹般維持到終審法律文書生效時止。由此，法院對即發侵權采取訴前臨時禁令後，專利權人或者利害關系人應當起訴，依此邏輯，認可即發侵權具有可訴性為應有之意；反之，若不認可即發侵權的可訴性問題，對即發侵權的訴前臨時禁令效果將不理想，因壹旦專利權人或者利害關系人起訴後，法院若認為即發侵權不具有可訴性而簡單駁回，臨時禁令也將解除，權利人將又回到隨時可能被侵權的狀態。在特殊情形下，甚至於對實際實施侵權行為者都可能是無妄之災，如前述案例二的情形，施工方若將購買的壓漿劑混入水泥，將成為實施制造行為的侵權者，而從該案撤訴前已查明的事實看，施工方並不知道所購壓漿劑混入水泥將落入已有專利的保護範圍，但制造行為並無合法來源抗辯的適用余地，若專利權人無權制止壓漿劑生產商的生產行為，那麽等待出現“無辜”的直接侵權者將成為必然選擇。 關於專利法框架下的裁判依據問題。根據《專利法》第十壹條之規定，任何單位或者個人未經專利權人許可，不得實施侵犯專利權人的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口權利的行為。因此，只有在行為人侵入了權利人的上述權利範圍時，侵權行為才成立，行為人才必須停止相關行為。但對即發侵權，專利法只規定了臨時措施，卻缺少後續處理依據，造成了裁判依據不足的問題。 四、困境的緣由及訴訟規制路徑 在專利侵權理論發展過程中，曾經長期在的爭論即專利侵權民事責任的歸責原則，核心在於過錯是否為侵權構成的要件。隨著研究的深入，學界普遍認可的是知識產權是壹種對世權，知識產權侵權之訴同時包含了物權之和債權之訴，即壹方面是物上請求權之訴，另壹方面是損害賠償之訴，歸責原則應當根據具體侵權行為類型而有所區分。正如張玉敏教授所指出的，侵害知識產權民事責任歸責原則的討論應當針對具體的侵權行為類型和責任形式。停止侵害作為物權保護方法的責任形式，不管因何種侵權行為引起，均不以侵權人的過錯為必要條件。賠償損失作為債權保護方法，其歸責原則必須針對具體的侵權行為類型，在慎重的利益衡量和政策選擇的基礎上確定。而事實上，壹般侵權責任所要求的“四要件——行為、過錯、損害事實和因果關系”，即針對損害賠償責任而言。對物上請求權之訴，則正如鄭成思先生曾反復強調的，並不需要“過錯和損害事實”才能認定構成知識產權侵權，絕大多數國家的知識產權法，均未曾規定在認定Infringement及采用禁令等民事救濟時,需要以“過錯”為要件,更談不上所謂“四要件”。 即發侵權困境的緣由也即如此，即過分的強調了屬於“債權”範疇的損害賠償問題，忽略了屬於“物權”範疇的停止“侵權”問題。根據《中華人民***和國物權法》第三十五條之規定，妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。筆者認為，可以借鑒物權法的規制方式，在訴訟中處理即發侵權問題，即即發侵權雖不能直接引起損害賠償，但可以根據具體情況判令行為人停止相關行為以排除妨害或者消除危險。事實上，德國、日本等國家的知識產權法中，也有以類似方式規制即發侵權的，如日本《專利法》第100條規定，專利權人或者獨占實施權人，可以請求侵害其專利權或者獨占實施權的人，或者有侵害之虞的人，停止侵害或者預防侵害，同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具，或者采取其他預防侵害的必要措施；又如德國《著作權法》第97條第1款規定，違法侵犯著作權或者本法保護的其他權利者，得由受害人要求消除損害；有再次發生侵害危險的，得要求不作為；行為有首次違法之兆的，也得要求不作為。 同時，我國《民法通則》、《侵權責任法》以及新頒布的《民法總則》在民事責任承擔方式上也均規定了排除妨害和消除危險，因此，在專利法引入即發侵權的訴訟規制條款前，筆者認為，在訴訟案件中確有必要制止即發侵權行為的，可以上述法條為依據予以裁判。 至於對即發侵權的規制能否判令損害賠償問題，如本文所列舉的兩個案例，原告均同時請求了判令停止侵權以及賠償經濟損失和合理費用的訴求。對此，筆者認為，損害賠償仍應堅持損害賠償之責的構成要件，即損害必須實際發生才有考慮予以賠償之必要性，鑒於即發侵權處於侵權的準備階段，實際侵權行為仍未發生，且考慮到停止即發侵權行為本即為考慮專利權人利益的特殊措施，壹般不應支持損害賠償請求。但若有證據證明行為人主觀上存在侵犯專利權人之惡意，因維權合理開支與行為人之行為存在相當因果關系，可以判令行為承擔專利權人合理維權之費用。 五、即發侵權訴訟裁判的構成要件 我國對即發侵權采取訴前臨時禁令的構成要件進行了規定，筆者認為，訴訟裁判中仍可借鑒該規定，即在訴訟中判令停止相關行為，應滿足： 1、原告為專利權人或者利害關系人； 2、有明確證據證明被告即將實施侵犯其專利權的行為； 3、責令被告停止有關行為不損害社會公***利益。 同時，考慮到訴訟裁判與訴前裁定的區別，即：1、訴前停止侵權行為僅為臨時措施，訴訟裁判則具有既判力、執行力和形成力，而非臨時性；2、裁定訴前停止相關行為，即使完全符合前述條件，壹般也需申請人提供擔保，以確保申請錯誤時被申請人的損失獲得賠償，而訴訟裁判就其性質，則不太可能由原告提供擔保，有可能造成雙方利益的失衡。為確保專利權人利益和社會公***利益的平衡以及防止法官濫用自由裁量權，在訴訟中判令被告停止有關行為，判定標準應更為嚴格，重點審查以下幾點： 1、“被告即將實施侵犯其專利權的行為”的證據，應達到確實充分，能證明若不由司法介入，侵權行為必定發生之程度； 2、被告的主觀狀態。主觀狀態雖非判令停止相關行為的必要條件，但仍可作為重要考量因素，若被告明知或應知自己的行為會導致侵害他人專利權卻仍積極準備，應當考慮以訴訟裁判形式予以規制； 3、若被告曾經實施過侵權行為，證據表明其有再次發生侵害之可能，可直接判令其不作為。 審視即發侵權在專利訴訟中的困境和解決之道，可能更為重要的是向我們展示了知識產權法與傳統民法的天然聯系，在處理知識產權案件時，民法的基本規範與思維模式仍應是我們處理問題的重要依托。當然，作為專門法而言，為使裁判更為有法可依、法律適用更為統壹，在《專利法》修訂時，不妨借鑒前述德日的做法，引入預防侵害請求權，以更好地規制即發侵權行為。
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