對此有過判例：
承擔用工主體責任是否等同於建立勞動關系
（海南省第二中級人民法院 沈美萍）
壹、基本案情
上訴人（原審原告）河南國安建設集團有限公司。
被上訴人（原審被告）吳後禮。
國安建設公司將樂東黎族自治縣尖峰鎮山道村新農村建設項目承包給陳福兵施工。2013年3月1日陳福兵聘用吳後禮到尖峰鎮山道村新農村建設項目做混凝土工，口頭約定日薪130元，加班另計，包吃包住，但陳福兵未與吳後禮簽訂書面勞動合同。2013年5月5日14時30分左右，吳後禮在推料時從二樓樓道中滑落墜地受傷，經送至樂東黎族自治縣第二人民醫院治療，後因顱腦損傷嚴重被轉往三亞市人民醫院住院治療，經醫院診斷為重型顱腦損傷。事情發生後，陳福兵支付吳後禮所有的醫療費。
另查明，事故發生後，吳後禮向樂東黎族自治縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，樂東黎族自治縣勞動人事爭議仲裁委員會於2014年2月27日作出樂勞人仲字[2014]第2號仲裁裁決，確認吳後禮與國安建設公司之間存在事實勞動關系。國安建設公司不服該裁決，向壹審法院起訴，請求確認吳後禮與國安建設公司不存在勞動關系。
二、審判
海南省樂東黎族自治縣人民法院認為，本案的爭議焦點是吳後禮與國安建設公司之間是否存在勞動關系。《中華人民***和國勞動合同法》第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。”原勞動保障部勞部發[2005]第12號《關於確定勞動關系有關事項的通知》第四條規定：“建築施工、礦山企業等用人單位將工程業務或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”本案中，陳福兵是自然人，不具備用工的主體資格，陳福兵雇傭吳後禮，應由國安建設公司承擔用工主體責任。因此，吳後禮與國安建設公司之間存在勞動關系。樂東黎族自治縣勞動人事爭議仲裁委員會樂勞人仲字（2014）第2號的仲裁裁決，於法有據，應予維持。國安建設公司請求確認其與吳後禮之間不存在勞動關系的理由不成立，不予支持。依照《中華人民***和國勞動合同法》第七條之規定，判決：駁回河南國安建設集團有限公司的訴訟請求。案件受理費10元，由河南國安建設集團有限公司負擔。
上訴人國安建設公司不服壹審判決，向海南省第二中級人民法院提起上訴，請求二審法院：撤銷壹審判決，確認吳後禮與國安建設公司不存在勞動關系。
海南省第二中級人民法院認為，本案二審的爭議焦點是吳後禮與國安建設公司是否存在勞動關系。從本案查明的事實看，涉案工程由陳福兵承攬，陳福兵雇傭吳後禮做混凝土工，工資由陳福兵支付。吳後禮在提供勞務期間並未受國安建設公司勞動規章制度的管理和約束，在國安建設公司處沒有招工登記記錄及考勤登記記錄，也沒有工資支付憑證及領取記錄，故雙方未形成勞動關系。壹審法院以國安建設公司將工程發包給不具備用工主體資格的自然人為由，認為國安建設公司應當承擔用工主體責任，並確認國安建設公司與吳後禮之間存在勞動關系。本院認為，承擔用工主體責任不等同於勞動關系的確認。海南省高級人民法院、海南省勞動人事爭議仲裁委員會聯合印發的瓊高法聯（2014）2號《關於審理勞動爭議案件有關問題的聯席會議紀要》第4條規定：“在建築工程層層轉包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發生工傷待遇爭議的，勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包方或分包方存在勞動關系的，不予以支持；但勞動者依據《勞動合同法》第九十四條、《非法用工單位傷亡人員壹次性賠償辦法》及勞動能力鑒定結論主張由發包方或者承包方與實際施工人承擔因工傷或職業病相關法律責任的，應予支持。”據此，國安建設公司要求確認吳後禮與國安建設公司不存在勞動關系的理由成立，本院予以支持。壹審判決認定事實基本清楚，但適用法律錯誤，依法應予糾正。依照《中華人民***和國民事訴訟法》第壹百七十條第壹款第（二）項之規定，判決：壹、撤銷海南省樂東黎族自治縣人民法院（2014）樂民初字第184號民事判決。
二、吳後禮與河南國安建設集團有限公司不存在勞動關系。
三、案件評析
關於本案，由於原勞動保障部勞部發[2005]第12號《關於確定勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）的第四條只是規定承擔用工主體責任，並沒有明確發包方與勞動者之間存在事實勞動關系。因此理論界對此認識不壹，主要有兩種觀點：壹是肯定說。認為應認定個人承包經營者的前壹手具有用工主體資格的發包人、承包人或者分包人與勞動者之間存在勞動關系。《通知》第四條規定的“用工主體責任”應當理解為勞動法上的用人單位法律責任。二是否定說。認為個人承包經營者與勞動者之間應認定為雇傭關系，其前壹手發包人、承包人或者分包人與勞動者之間不存在雇傭關系或者勞動關系。理由是：建築施工企業與個人承包經營者之間只是承包、分包關系，勞動者是由個人承包經營者雇傭的，其與建築施工企業之間並無建立勞動關系或者雇傭關系的合意。建築施工企業也不承擔勞動者的管理及工資發放，因此，建築施工企業與勞動者之間不存在勞動關系。
本人認為，第壹種觀點基於保護勞動者的利益，認為發包方與勞動者之間雖然沒有形成直接的勞動關系。但是勞動者系弱勢群體，其壹旦受到傷害，就應該由發包方來承擔相應的責任。這種觀點忽略了勞動關系建立的前提是雙方的合意。實踐中往往發包方根本不知道勞動者是否實際提供了勞務，而勞動者也只知道是為個人承包經營者工作，而不知道具有用工主體的單位是誰，在此情況下直接認定作為發包方的建築施工企業與勞動者之間存在勞動關系，與事實是不相符。而且認定建築施工企業與勞動者之間成立勞動關系，則實際招用勞動者、發放勞動報酬的個人承包經營者不需要承擔任何法律責任。這對於規範建築市場、減少個人承包經營者非法用工也是不利的。第二種觀點雖然也要求建築施工企業對個人承包經營者雇傭的勞動者的損失承擔連帶賠償責任，但這僅僅屬於民事責任的性質。對於勞動者主張的勞動法律意義上用人單位的法律責任，如工傷保險待遇、辦理社會保險手續等，因不屬於民事責任的賠償範疇，故很難獲得支持。這樣，勞動者主張的權利和獲得的賠償很有限。
結論：勞動關系和承擔用工主體責任是兩個不同的概念，承擔用工主體責任並不等同於勞動關系的成立。《通知》第四條規定的承擔用工主體責任並非是確認雙方存在勞動關系，該條款是對勞動者的特殊保護，是壹種替代責任的規定，是基於對用人單位將風險轉嫁的救濟措施。認定勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系，要看雙方是否符合構成勞動關系條件，也即是否有合意，是否簽訂了書面的勞動合同。而事實勞動關系本來也是壹種勞動關系，針對實踐中有些用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同的情況，《通知》的第壹條和第二條還規定了事實勞動關系成立的條件，即判定用人單位與勞動者之間是否存在事實勞動關系的依據是以下兩點。第壹，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立:勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。第二，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時，可參照工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;用人單位向勞動者發放的“工作證”“服務證”等能夠證明身份的證件;勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄;考勤記錄等。根據法律規範邏輯構成理論，《通知》第四條所規定的由發包方承擔用工主體責任僅僅是規定法律責任的條款，即規定的是壹種法律後果的承擔，並不是界定勞動關系是否構成的法律條款，也非確認勞動者與發包方之間勞動關系的存在。
海南省高級人民法院、海南省勞動人事爭議仲裁委員會聯合印發的瓊高法聯（2014）2號《關於審理勞動爭議案件有關問題的聯席會議紀要》第4條明確規定：“在建築工程層層轉包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發生工傷待遇爭議的，勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包方或分包方存在勞動關系的，不予以支持；但勞動者依據《勞動合同法》第九十四條、《非法用工單位傷亡人員壹次性賠償辦法》及勞動能力鑒定結論主張由發包方或者承包方與實際施工人承擔因工傷或職業病相關法律責任的，應予支持。”因此，如果勞動者起訴要求確認其與建築施工企業存在勞動關系，凡不具備勞動關系構成要件的，應當不予支持。實踐中，個人承包經營者往往沒有承擔民事責任的足夠能力，為了保護勞動者的權益，對勞動者所主張的各種民事賠償，可根據《中華人民***和國勞動合同法》第九十四條：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”的規定，判令建築施工企業與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
鏈接址：/gongzuodiaoyan/anlipingxi/2015/101.html