關於國際商法概念的研究，筆者綜合考察了國內外學者在各種著作中對國際商法概念的解釋。筆者認為國際商法的概念有廣義和狹義之分，以下分別闡述。
1.從廣義上講，國際商法是調整國際商事關系的各種法律規範的總和，是壹個獨立的法律部門。
第壹，根據法學通論，劃分法律部門的主要標準是法律規範所調整的社會關系，所有調整同類社會關系的法律規範構成壹個獨立的法律部門。[3]國際商法是作為壹種特定的社會關系而獨立存在的調整國際商事關系的法律部門。所謂國際商事關系，是指某種商事關系，無論是個人、法人、國家政府還是國際組織，只要這種商事關系所涉及的當事人屬於兩個或兩個以上不同的國家或國際組織，或者所涉及的商事問題超越了壹國的邊界，這種關系就可以稱為國際商事關系。用來調整所有這些國際商事關系的法律規範屬於國際商法的範疇。具體而言，應包括當事方自願接受的國際公法、國際經濟法、國際商業慣例或法律沖突、國際商業公約或條約以及國內商法中涉及商業關系的國際規範。
除了以法律調整的社會關系為依據和主要標準外，法律規範的性質所決定的法律調整方法的異同也是法律部門劃分的重要補充標準。舉個明顯的例子，刑法作為壹個獨立的法律部門，從來沒有引起過爭議，但刑法顯然不是調整同壹種社會關系，而是調整被犯罪破壞的多種社會關系，幾乎涉及所有的法律部門。但是，其調整方法是單壹的懲罰手段。這是其他法律部門沒有的調整方法。同樣，基於國際商法規範性質的國際商法的調整方法也是多樣的，具有明顯不同於其他法律部門的特征。國際商法的調整方法包括談判與調解、仲裁與訴訟、國內法與國際法。因此，從法律調整方法的角度，也可以說明國際商法是壹個獨立的法律部門。
在討論國際商法時，有必要解釋壹下國際商法中的“商事”壹詞。“商業”壹詞是國際貿易中的壹個重要習語。壹般來說，國際組織或國家對“商事”壹詞的解釋盡可能寬泛。例如，根據聯合國國際貿易法委員會在起草《國際商事仲裁示範法》[4]時對“商事”壹詞所作的註釋，具有商事性質的關系包括但不限於下列交易:提供或交換貨物或服務的任何貿易交易；銷售協議、商務代表或代理人；擔保代理人；租賃；咨詢；設計；許可；投資；融資；銀行業；保險；采礦協議或特許權；合資或其他工業或商業合作；乘客和貨物的空中、海上、鐵路或公路運輸。美國加利福尼亞州的《國際商事仲裁與調解法典》仿照《國際商事仲裁示範法》列舉了18屬於商事關系的事項:(1)提供或交換貨物或服務的交易；(2)銷售協議；(3)商務代表或代理人；(4)采礦協議或特許權；(五)合資或其他形式的工商合作；(6)旅客和貨物的航空、海上、鐵路或公路運輸；(7)建築；(8)保險；(9)許可；(10)擔保代理人；(11)租賃；(12)咨詢；(13)項目；(14)金融；(15)銀行；(16)信息或技術轉讓；(17)知識產權或工業產權，包括商標權、專利權、著作權和軟件程序權；(18)專業服務。[5]根據我國於1958年在紐約加入《承認及執行外國仲裁裁決公約》時所作的商事保留聲明中提到的“商事”概念，包括貨物買賣、財產租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資、合作經營、自然資源勘探開發、保險、信貸、勞務、代理、咨詢。[6]因此，中國對“商業”壹詞的解釋也是比較寬泛的解釋。國際商法是調整各種商事主體在上述國際“商事”領域活動的法律。
第二，從國際商法的產生來看，國際商法從壹開始就是作為壹個獨立的法律部門出現的。起初，它所調整的商事關系不是壹國國內商人之間的商事關系，而是不同國家的商人之間、跨國界的國際商事關系。
國際商法是隨著商品經濟的產生和發展而產生和發展的。國際商法的形成來源於實踐，其系統化的過程不是由於國家立法或學者的傳播，而是由於其應用者和推動者的努力。國際商法的最初形式是商人習慣法，11世紀出現在威尼斯，隨後隨著海上貿易的發展逐漸擴展到西班牙、法國、德國和英國，甚至北歐國家和北非。這種以商人(主要是在兩個或兩個以上國家之間從事貿易且必須以船舶運輸的商人)為調整對象的國際商法，屬於商人習慣法，是以當事人意思自治為最高原則，通過交易慣例、習慣和習俗形成的法律規範。其內容主要包括:貨物買賣合同、合資公司、海上運輸和保險、匯票、破產程序等格式條款。這種商人習慣法是歐洲各地港口或市場的商人用來調整其商業交易的法律和商業慣例。與當時封建王朝的地方法律相比，它具有以下特點:(1)它是壹部國際商法，普遍適用於各國從事商品交易的商人；(2)其解釋和適用不是由壹般法院的專職法官運行，而是由商人自己組織的法院運行，其性質類似於現代國際商事仲裁或調解；(3)其程序相對簡單快速，且不限於成型；(4)強調辦案的公平合理原則。[7]
第三，由於當代國際商事關系的多樣性和復雜性，國際商法已從單層次的國際商事慣例演變為多層次的國際商法，即以國際商事慣例為主要內容的綜合性法律部門，既包括國際法規範，也包括國內法規範。
因為國際商法是用來調整從事跨國商事交往的各種公私主體之間的商事關系的法律規範，其內涵和外延早已大大突破了國際商事慣例的體系，延伸到國際法、國內法，甚至其他難以歸入上述法律分類的法律規範。國際商法是壹個多門類、跨學科的綜合性法律部門。
而且，上述國際商法體系中的國際商事慣例、國際法和國內法的規範並不是三個平行的互不關聯的法律規範。自然人和法人可以直接適用國際法的原始規範；國內法規範也可能上升為國際法規範，由國家或國際組織適用。在當代調整國際商事關系的法律實踐中，不僅任何傳統的法律規範都不能單獨完整客觀地反映國際商事關系對法律調整的需求，而且各種法律規範和制度之間往往相互依存、相互交叉、相互轉化、相互作用。[8]國際公法的規範不言而喻地規範和制約著以國際或國際組織為主體的雙方當事人之間的商事法律關系，如政府之間或政府與國際組織之間在投資、貿易、信貸、結算、保險等方面的商事法律關系。但同時要註意的是，商事領域的這些國際公法規範對中國公民和法人是直接具有約束力的。例如，中國簽署並批準了《聯合國國際貨物銷售合同公約》，該公約於198865438+10月1日生效。從即日起，本公約的規定必須適用於中國公民或法人與任何其他締約國的公民或法人之間訂立的國際貨物銷售合同，以及由此種合同產生的買賣雙方的權利和義務(除非雙方都決定不適用本公約)。我國法律明文規定國際民商事公約和慣例適用於中國公民和法人。《民法通則》第142條第二款規定:“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民法有不同規定的，適用國際條約的規定。”我國票據法第九十六條規定:“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定。但是，中華人民共和國保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”[9]
換句話說，有關國家與私人和法人之間的合同可以通過遵守國際法來國有化。例如，海特認為，任何準國際法院或跨國法院都不能否認由政府與外國人之間的契約關系引起的仲裁與國際法的關系，需要衡量適用國際法的適當性。他指出:“在私人投資者和外國政府之間的開發協議的情況下，外國人作為壹方的合同權利可以由其本國政府在國際法的高度上主張。”[10]
此外，國際法協會在其關於“國際組織與私人當事方之間締結的合同”和“國家與外國人之間的協定中的合同適用法”的兩份文件中，也接受適用國際法或壹般法律原則。[11]
在實踐中，有許多情況適用於壹方是國家或國家實體的合同。例如，1958沙特阿拉伯美國石油公司案的最終裁決選擇國際法作為裁決的適用法律。中東國家的壹些石油法也規定可以選擇國際法作為仲裁的準據法。
因此，在國際商事活動中，國際商事慣例、國際法和國內法都可以適用，它們之間沒有固定的界限。當事人采取什麽法律手段，要看實際情況。
具體來說，用來調整國際商事關系的國際商法規範大致可以分為三個層次:第壹個層次數量眾多，壹般適用於各種國際商事主體之間的國際商事慣例，如《國際貿易術語解釋通則》和《跟單信用證統壹慣例》；第二層次是有關國家或國際組織之間簽訂的對國際社會具有普遍約束力的國際商事公約或條約，如《日內瓦票據公約》、《國際貨物銷售合同公約》(以上兩個層次的國際商法概念與大陸法系廣義商法中的概念相同)；[12]第三層次是相關國家用來調整其國內商事關系的國際規範(或涉外商事法律規範)。各國用來調整本國境內涉外商事關系的各種法律規範，有既適用於國內商事關系又適用於類似的國內涉外商事關系的，如中國的《商標法》、《專利法》，也有僅適用於國內涉外商事關系的，如《中外合資經營企業法》。
第四，從廣義上討論國際商法的概念，不僅僅是純理論的解釋，更是為了國際商法的綜合運用和實際效益。
例如，在國外從事商業投資的中國公司受到不同層次的國際商業法律規範的調整。首先，根據國家主權原則，中國公司在外國的商業投資活動應直接由外國私法中的相關涉外商事法律法規進行調整和規範，如《外商投資企業法》。其次，中國公司應適用外國法律管理涉外商業活動，如海關法和外匯法。第三，需要適用外國承認或參加的國際商業慣例或國際商業條約和公約，如《托收統壹規則》和《聯合國國際貨物銷售合同公約》。第四，必須適用中國與外國簽署的有關商業協定或條約，如《中美貿易關系協定》。同理，外國公司在中國從事商業投資活動時，也會遇到各種法律適用和法律選擇的實際問題。
如果在選擇法律的過程中，仍然把視野局限於傳統的法律部門或學科，固守壹個固定的定義，[13]就很難采取最恰當、最必要的方式來妥善解決國際商事活動所面臨的各種實際問題。例如，世界銀行給壹家私營公司的貸款合同屬於政府間組織和企業之間的合同。在選擇合同準據法時，即使壹方當事人不是私人，也應適用國際私法。另壹個例子是發展中國家政府與發達國家私人之間締結的合同。雖然當事人既不是國家也不是私人個人，但需要同時適用國際法和國內法(包括公法和私法)的原則。因此，對於國際商事交往中範圍、國家、法人、個人交織形成的復雜法律關系和法律問題，必須同時適用與國際商事相關的國際法和國內法進行綜合考察，才能有全面的認識和正確的判斷。[14]
綜上所述，國際商法是壹個獨立的法律部門，是調整壹國國界以外的商事交往的各種法律規範的總和。國際商法不限於特定的法律規範。其內涵主要基於傳統的國際商業慣例。其外延早已打破國際法體系和國內法體系，延伸到國際公法規範、國際經濟法規範、國際私法規範和各國民商法國際規範(即涉外部分)。雖然國際私法和各國商法的涉外部分本質上是各國的國內法，但由於它們都是對主權國家領土範圍內的跨國商事交往活動進行規範和限制，所以從宏觀上看，我們不能不承認它們是國際商法的重要組成部分，屬於國際商法的範疇。
國際商法既包括規定國際商法主體在國際商事活動中權利義務的實體規範，也包括解決國際商事糾紛的程序規範，既包括國家調整國際商事關系的強制性規範，也包括國家調整國際商事關系的任意性規範。
因此，國際商法的研究範圍非常廣泛，往往涉及現有幾十個傳統法律部門的壹些內容，涉及國際法、沖突法、民法、商法、稅法、民事訴訟法、產品責任法、反壟斷法、反傾銷法等諸多法律部門的法律規範。
筆者認為，當前的問題不在於不合時宜地強調法律的傳統劃分，而在於尋找新的制衡形式以適應時代。[15]當代國際商事交易不僅需要特定的法律制度，還需要新的調整方法來適應時代。國際商法將滿足國際商務的需要，正如習慣商法滿足生活在羅馬帝國的商人的需要壹樣，習慣法的頒布滿足了14世紀中東地區航海家和商人的需要。
第二，狹義的國際商法是調整商事組織及其在國境外的商事交易的各種關系的法律規範的總和，是壹個尚在形成中的新的法律部門。
例如，馮大同教授認為，從事國際商事交易的主體基本上是公司、企業和其他商事組織而不是國家，它們之間的交易屬於不同國家的商事組織和平等主體的個人之間的交易以及它們之間的交易，而不是國家之間的交易。因此，在“國際商法”的概念中，“國際”壹詞的含義不是指“國家之間”，而是“跨越國界”。國際商法是調整域外商事交易和商事組織之間各種關系的法律規範的總和，是壹個尚在形成中的新的法律部門。[16]
持上述觀點的學者還認為，隨著國際經貿往來的擴大和頻繁，國際商事關系變得更加復雜，出現了許多新的國際商事活動，如國際投資、國際融資、國際租賃、國際技術轉讓、國際合作生產、國際工程承包、工業產權和專有技術許可貿易等。這些活動或交易已經超出了傳統商法的調整範圍。國際商法調整的對象和範圍越來越廣泛。然而，與傳統商法相比，國際商法仍處於形成和發展階段。不僅這些新的國際商事交易大多是從傳統商法發展而來，而且傳統商法作為壹個獨立的法律部門，歷史悠久，內容包羅萬象，涉及買賣、合同、擔保、公司、代理、中介、票據、保險、破產、海商、仲裁、競爭、信托、證券等等。因此，國際商法的體系和內容需要進壹步發展和完善，以最終形成壹個獨立的法律部門。除了上面提到的廣義和狹義的國際商法概念，國際商法還可以作為各國商法比較研究方法的概念存在。
第三，國際商法中的“並行法”概念。[17]
在國際商事交易中，為了避免不同國內法制度之間的差異和不可預測的變化，各國正在發展將國際法、國際商事慣例和國內法以統壹法律制度的形式結合起來，即創造壹種三者並存的適用法律制度來調整國際商事交易。
《關於解決國家與他國國民之間投資爭端的公約》是采用共存法律制度的典型例子。《公約》明確規定，“仲裁庭應根據爭端各方商定的法律規範裁決爭端……”。如前所述，該條款是對當事人意思自治原則的承認，包含兩層含義:壹是當事人可以選擇國內法、國際法或國際商業慣例；第二，當事人也可以既選擇國內法，又選擇國際法和國際商業慣例，壹並使用。在同壹條中,《公約》還規定，當雙方當事人沒有選擇時，仲裁庭“應適用締約國的法律(包括其法律沖突規則)和適用的國際法規則”[18]可見，不僅當事人在多軌制中選擇法律，仲裁庭在多軌制中選擇準據法，既可以適用於國際法體系，也可以適用於國內法體系，還可以適用於不屬於這兩個體系的國際商事慣例。
共存法律制度是發展中國家和發達國家長期爭論的產物。這壹制度的作用在於，壹方面適用締約國的國內法，承認締約國主權地位的重要性，另壹方面參照國際法原則或國際商業慣例，為合同私人方提供壹定的保護，確保外國投資者或其他人在國內法中的待遇不低於最低國際標準。其實質是在國內法和國際法之間混合壹種平衡力量。在我看來，共存法其實從另壹個角度說明了廣義國際商法的獨立存在。
給…作註解
[1][7][16]參見《國際商法》，馮大同主編，中國人民大學出版社，1994，1版，第2頁，第4頁。
[2]參見關安平主編:《國際商法實務》，海洋出版社，1993，1。
[3]徐先明主編:《法理學教程》，中國政法大學出版社，1994年8月1版，第205頁。
[4]A.Redfern M.Hurter,《國際商事仲裁的法律和實踐》, 1986，第13-16頁。
[5]《加利福尼亞州國際商事仲裁和調解法典》第1條，第1297節，第16款。
[6]最高人民法院1987年4月10關於執行我國加入的《承認及執行外國仲裁裁決公約》的通知。
[8][15]趙偉著:《中外合作開發煤炭資源的法律問題》，法律出版社，1992年8月1版，11頁，18頁。
[9]《中華人民共和國票據法》第五章第九十六條，1995年5月6日第八屆全國人民代表大會常務委員會第10次會議通過。
喬治·W·海特，公共事業的選擇。國際法作為與外國政府簽訂的開發合同中的適用法律，載於《國際融資與開發》，J.F.Mcdaniels編，1964，第556頁
[11]漢斯？施密特主編:《國際合同》，中國社會科學出版社，1988，第21頁。
[12]楊建華:《論新商法》，臺灣省三民出版社，1983，第1頁。
[13]安辰主編:《國際經濟法概論》，法律出版社，5月1991，1，第84頁。
[14]櫻井正雄:《國際經濟法研究——論海外投資》，日文版1977，第1章。
[17]朱:《現代國際商事仲裁法理論與實踐》，法律出版社，1993、1，第244頁。
[18]《關於解決國家與他國國民之間投資爭端的公約》第42條第1款。