介紹背景
兩個條例的出臺正在醞釀中。2004年前後，最高人民法院開始起草非法證據排除規則，但遇到壹些阻力。最大的障礙是公共、檢察和法律機關之間的分歧。2007年，最高人民法院收回死刑復核權後，進行了壹系列刑事司法改革，其中壹項就是排除非法證據，特別是刑訊逼供取得的證據。
2008年，中央政法委起草了司法體制改革的指導意見，完善刑事訴訟證據制度就是其中之壹。這兩項條例的制定是作為壹項工作的兩個組成部分來結合和實施的。圍繞這兩個規定的草案，征求了很多學者的意見，也產生了很多爭議。關於非法證據排除的類型、範圍和後果，公眾、檢察機關和法律機關之間的爭論最為激烈。
事實上，無論刑訊逼供，還是威脅、暴力、利誘，雖然手段嚴重違法，但取得的證據可能是真的，也可能是假的。僅僅因為手段不合法，就排除證據，以至於不能作為定案的依據。公安機關、檢察機關認為容易放縱犯罪。
同時，中國的全國人大代表和CPPCC委員主要由官員和社會知名人士組成，法律界人士不多。他們大多站在普通人的角度看問題，對證據規則不是特別感興趣。因此，證據規則的制定幾乎成了最高人民法院、最高人民檢察院和公安部之間的博弈。
總結壹下，兩個規定的出臺有兩個重要背景。
壹是近年來冤假錯案頻發。杜案和佘祥林案的發生，特別是最近發生的案，是這兩個文件出臺的直接原因。這些冤假錯案的背後，幾乎都是刑訊逼供、非法取證的案例。據媒體報道，在趙作海的案件中，不僅他受到刑訊逼供，而且證人，甚至他的前妻這些不是嫌疑人的人也受到刑訊逼供。解決刑訊逼供和非法取證問題，徹底防止冤假錯案的發生，是這兩個規定出臺的非常重要的原因。
第二個原因是死刑案件的特殊情況。杜案、佘祥林案、案都是命案。壹審都判了死刑，但是因為種種原因，證據沒有達到法定標準，後來就減刑了。
死刑案件涉及公民生命。壹旦發生冤假錯案，對司法的公信力和政府的威信都會產生很大的負面影響。近年來，從國家司法改革的政策走向來看，死刑案件得到了嚴格的控制，從死刑復核權的恢復到死刑案件的二審，再到最嚴格的證據規則的確立，無不體現了構建壹套以死刑案件為中心的非常或特別程序的努力。
六大突破
證據規則的作用是確立證據的采信資格。在刑事訴訟中，調查機關代表國家收集證據。獲取證據的手段、形式和主體不合法的，該證據不具備采信資格。采用殘忍、不人道的手段收集證據，即使能證明案件的真實情況，也不能使用。因為偵查機關代表的是國家公權力，使用這樣的證據就等於承認了非法的取證手段，就等於承認了國家公權力機關可以帶頭破壞法治，侵犯人權。
二是防止公民被任意定罪。按照我國的證據標準，必須是“事實清楚，證據確實充分”才能認定公民構成犯罪。但多年來，法律並沒有明確其具體含義，導致執法標準不壹致。兩個規定明確了什麽是“充分證據”的幾個要求，特別是對死刑案件在什麽情況下構成“充分證據”進行了詳細規定。
總的來說，這次兩個規定有很多突破。
壹是明確規定了非法證據排除規則的適用範圍、法律後果、啟動程序、證明標準、調查程序和救濟方式。《刑事訴訟法》只是原則上規定，禁止刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙的方法收集證據。最高人民法院、最高人民檢察院圍繞1998制定司法解釋，明確規定以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方法取得的言詞證據不能作為定案的根據，比刑事訴訟法進步了壹步，但並沒有解決上述問題。但是，非法證據排除規定在這些問題上發生了很大的變化，首次界定了非法證據的範圍，主要包括言詞證據和物證。
其次，確立了排斥的三種後果:第壹，絕對排斥。即必須依法排除通過刑訊逼供、暴力、威脅手段取得的非法言詞證據。即使真實可靠，也不能作為定案的依據，沒有自由裁量的余地。第二，自由裁量權的排除。即調取物證、書證違反法定程序，影響公正審判，可以排除。第三，可以糾正的補救措施。即壹些技術上的違規行為可以被調查人員責令改正。
第三，被告人可以主動申請非法證據排除。可以在開庭前、審查起訴階段、法庭辯論前申請。
四是明確規定，法院對非法證據特別是被告人供述的合法性有疑問時，可以要求檢察機關承擔舉證責任。公訴人必須證明被告人的有罪供述是合法取得的，否則就是非法的。因此，檢察官要提交訊問筆錄，播放錄音錄像，甚至傳喚偵查人員出庭作證。
第五，《辦理死刑案件證據規定》對各種證據的收集、審查、判斷作出了非常詳細、具體的規定，證據排除的情況有20多種。這為程序性辯護提供了依據，也對偵查機關提出了更嚴格的要求，對檢察機關的公訴權和自由裁量權進行了最嚴格的規範和限制。
第六，明確規定了死刑案件定罪量刑的證據標準。《關於辦理死刑案件證據的規定》規定了死刑案件必須達到的證明標準，要求消除證據之間的矛盾，明確* * *與被告人在犯罪中的地位和作用，從證據中得出的結論具有唯壹性。
許多缺點
當然，兩個規定也有很多不足之處。非法證據排除的主要缺點是:
壹、偵查人員不出庭的法律後果是什麽？沒有這方面的規定。很多西方國家和地區，包括中國的港澳臺地區，都規定警察必須出庭，否則就構成藐視法庭罪。對於公權力的國家機關，只有倡導性的規定，沒有制裁性的保障，為以後的執行埋下了隱患。
二、被告在法庭上承擔什麽責任？公訴人在什麽情況下承擔舉證責任？這壹規定賦予了法院決定權，但目前被告人和辯護人經常刑訊逼供，法官卻置之不理。壹旦法院拒絕，說證據合法性沒有疑問，不再進行證據調查，被告就無可奈何了。
第三，該規定中沒有涉及“留有余地”判斷問題的規定。目前死刑案件最嚴重的問題是留有余地，這是冤假錯案的源頭。在公安機關、檢察機關、政法委的壓力下，有些案件因為證據不足被定罪，但沒有判刑。這種做法嚴重違反了《刑事訴訟法》關於“決不懷疑犯罪”的規定。
此外，非法證據的排除規定主要側重於通過刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等手段取得的言詞證據，對非法物證的排除規定了比較原則，壹些常見的違法行為未納入排除範圍。比如在毒品犯罪案件中，誘惑偵查被廣泛運用，包括雙重誘惑、故意誘惑、數量誘惑等等。最嚴重的是雙重誘惑。調查人員懷疑有人販毒但沒有證據，於是派人低價供應毒品給他們，另派人高價購買。這是濫用偵查權。根據最高法院的意見，雙套誘惑不適用死刑，但這次不納入非法證據排除範圍。第二，沒有排除通過長期拘留或剝奪律師會見、閱讀文件和調查的權利獲得的證據。
總的來說，兩個規定的排除範圍僅限於壹些嚴重違反法定程序的情況，並沒有涵蓋全部。
雖然有不足之處，但我們應該以壹種善良謹慎的樂觀態度來看待。最高理想的情況當然是對所有案件建立最嚴格的證據標準，但目前公安、檢察、法律等部門的工作人員素質仍不達標，各種執法理念和整個外部環境都面臨諸多困難。因此，采取循序漸進的策略，首先適用於最嚴重的刑事案件，是可行的。
律師的角色
這兩項規定的實施，律師的作用非常關鍵。與山東、河南、貴州三省律師協會合作起草了《死刑案件辯護指導意見》。在這個過程中，我對律師的角色有三種強烈的感受:
第壹，國家在死刑案件的訴訟中出臺了大量的司法改革措施和司法解釋，說明決策機關對死刑案件的高度重視。而律師行業長期以來沒有辦案的規範和最低工作標準，導致其成員缺乏必要的指導和引導，死刑辯護質量不高。
第二，死刑案件中，很多律師自我保護不夠，導致職業風險。最常見最嚴重的就是追究刑事責任。因此，律師需要增強職業風險防範意識。
第三，必須規範律師的職業道德和操守。律師活在兩個維度之間:壹是做生意，提供法律服務；二是維護司法公正。因此，我們不能純粹為了利益而賄賂法官和檢察官，偽造和毀滅證據，破壞司法公正。全世界的律師都應該在兩個維度之間建立壹個合適的中間點，既能維護委托人的利益，又能恪守職業道德，避免妨礙司法公正。