《商標法》第三十九條規定:“賠償被侵權人的損失，應當是侵權人在侵權期間所獲得的利潤或者被侵權人在侵權期間所受到的損失。”最高人民法院《關於侵犯商標專用權損害賠償數額和期限如何計算的批復》(以下簡稱《批復》)規定:“侵犯商標權的案件，被侵權人可以按照其所受到的實際損失數額請求賠償，也可以請求將侵權人在侵權期間所獲得的利潤(指除成本和稅收以外的全部利潤)作為賠償。對於以上兩種計算方法，被侵害人有選擇的權利。”這份《批復》在壹定程度上進壹步規範了商標失效賠償金計算方法的操作，但鑒於已經過去十年，面對大量新的訴訟案件，在審判實踐中很難適用。法律規定和司法解釋看似簡單明了，但在訴訟實踐中卻遠非如此，其難點主要在以下兩個方面。
壹是對“因侵權而獲利”和“為了獲取利益”如何界定存在不同看法，司法實踐中亟待解決。
首先是利潤的確定。“利潤”是壹個模糊的概念，可分為生產利潤(銷售總額減去生產成本)、銷售利潤(生產利潤減去銷售成本)、營業利潤(銷售利潤減去管理部門的管理費用)、稅後利潤(扣除營業利潤後的利潤，即純利潤)等等。那麽，回復是什麽樣的利潤呢？回復解釋“侵權利潤”是指除成本以外的所有利潤。那麽，如何界定“成本”的範圍，是否包括管理部門的支出？目前常見的處理方法是將利潤理解為銷售利潤，即扣除生產成本和銷售後的全部利潤分成三份。
其次，銷售數量的確定。如何處理壹些特殊情況下的產品，成為壹個無法回避的問題。
1，庫存。因為存貨尚未進入流通領域，未對商標權人市場造成實質性損害，所以不應計入銷售總額。如果侵權人願意折價購買存貨，可以購買；否則就毀了。
2.寄售、經銷過程中未售出的侵權產品。它們具有不同的法律性質和不同的法律後果。寄售產品的所有權沒有轉移，雖然對專有權人的市場造成了壹定的潛在損害，但仍作為存貨處理。發行產品的所有權已經轉移，並已實質性進入流通領域，對權利產品的銷售市場構成現實威脅，應計入總銷售額。
3.退回的侵權產品。由於產品質量的其他原因，退回的侵權產品應作為庫存處理。
按不低於商標費賠償。
許多學者認為，商標侵權賠償應受專利侵權賠償方式的啟發，賠償金額應不低於商標使用費。雖然這為商標賠償的計算增加了另壹種方法，但也要註意壹些問題。許可的方式、當事人約定的商標許可的地域範圍、使用規模和期限不同。
商標使用費的非恒定性還體現在侵權災難發生時，權利人並不總是以某種方式許可其商標。如果不是，可以選擇壹個作為計算損失的方法嗎？如果選擇了通用許可，還能選擇對自己有利的獨占許可嗎？另外，許可費是壹種合同行為，其費用由當事人協商確定；那麽，事後選擇許可方式以市場價確定使用費，對雙方都是不公平的。
根據商標設計費確定商標價值，計算賠償金額。
大部分商標是由申請人委托的商標局、工藝美術學院等專業人士設計的，商標申請人支付壹筆商標設計費。這個費用是合同雙方約定的，比較客觀。法官可以借用商標設計費的數額，責令侵權人提供他人使用的商標數量。將商標設計費平均後，驗證每個商標的價值，然後將商標價值乘以他人非法使用的商標總數作為侵權賠償。
使用商標設計費計算商標侵權賠償金額，由於每個案件涉及的商標設計費金額不同，可能導致核算後的賠償金額存在差異。對此，我們應該認識到，商標是無形資產，無論是企業家還是法官都不可能人為制定普世價值標準。商標設計費是當事人自願約定的金額，代表與委托人相同的價值，存在差異是合理的、正常的。當然，這也導致了這種計算方法的局限性。
補償金額根據商標銷售的區域範圍和廣告資金投入情況核定。
生產經營者以銷售商品和提供服務為目的使用商標。從侵權人與受害人之間商品和服務的地理範圍比例，可以看出侵權的事實面積，計算侵權商品在市場上的份額。如果知道某商標專用權人在該商品上投入的廣告費用，如果國際廣告業調查統計確認的廣告費用壹般能給其商品和服務帶來20%的增長，即20%的回報，法院就可以計算出商標侵權賠償的數額。
這種計算方法的適用還需要註意對侵權人收益的估算，這可能也是法官面臨的最大麻煩。如果案件當事人有外國企業，法官可以采用國際通行的廣告投資回報率；如果是國內當事人之間的訴訟，采用收益率確實是個難題。
無形資產侵權賠償金額的評估
世界各國都有比較完善的無形資產評估體系，世界馳名商標大多是有價值的。而我國對商標價值的評估主要基於商標權的轉讓和許可。在審判實踐中，法院遇到相當數量的商標權許可轉讓，沒有進行價值評估；價值主要由轉讓方和轉讓方自己決定。為此，有人認為，如果被侵權人提交了商標評估價值標準，可以直接計算確定侵權賠償金額；也可以在訴訟中委托評估機構對被侵權商標的價值進行評估。
商標價值是商標所有人整體擁有的無形資產價值，包括商標收入現值、商標比例收費率、商標固定收費等項目；商標價值的最終評估代表了正常轉讓和許可的價值。法官在使用這個商標價值時，必須核實商標侵權人使用他人商標生產的產品數量，扣除成本和稅費後，才能確定賠償數額。在訴訟中，如果被侵權商標尚未評估，或者現有材料已無法評估，法官可以使用合同約定的轉讓費或者許可費標準確定賠償數額。
根據侵權人的主觀惡意等具體情況確定賠償數額。
我國商標侵權賠償制度發展時間不長，商標評估工作暫時還不能完全滿足市場的需要，現有的法律法規也比較滯後和無奈。特別是在企業生產經營活動中，缺乏規範的無形財產登記、核算和交易，相關財務記錄混亂。面對這種情況，法院仍然必須及時公正地審結訴訟糾紛。因此，在其他賠償計算方法難以適用的情況下，法官只能根據案件的具體情況，酌情作出賠償數額的判斷。中國最大的知識產權案之壹的佛山陶瓷研究院專利案的主審法官霍曾說，“法院最大的工作其實是找到被告的合理證據。”比如，除了侵權人的主觀惡意、侵權行為的實施方式、侵權行為的實施時間、對社會經濟秩序的危害等因素外，法官還要考慮被侵權人的時間、地域、商標的知名程度、市場占有率等情況，綜合考慮確定賠償數額。
這意味著確定最靈活的賠償金額是最困難的，也是法官最需要謹慎果斷的。此時，審判長的訴訟實踐、商標專業知識的水平、對不同案由引發的糾紛法律關系的辨析、對判決結果的對錯和社會公眾的認知，都在影響著案件的判決。毫無疑問，法官是法律的執行者，但他不是機械地照搬法律。只有不斷註意對訴訟實踐中典型案例的研究，用* * *總結規律，才能避免法律缺陷，依據符合法律的“法官自由裁量權”對侵權人進行司法處罰，對受害人進行有效的司法救濟，最終在司法實踐中形成靈活實用的商標侵權賠償計算方法和標準。