前段時間，電視劇《我的前半生》熱映，大家為劇中主角羅子君、賀涵、唐晶、陳俊生幾人之間交織復雜的感情羈絆、工作關系、家庭命運操碎了心。
不過操心之余，劇中有兩段 故事 引起了我的註意，這兩段故事都圍繞同壹個點：有關辰星公司的商業秘密保護。
我國刑法第219條專門規定了侵犯商業秘密罪，保護權利人的商業秘密。
但是，相比於其他侵犯知識產權的犯罪，比如假冒 註冊商標 罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪，侵犯商業秘密罪在實踐中的司法認定卻並不容易。究竟原因，主要在於兩點：
壹是公司、企業沒有事先將本應屬於商業秘密的相關資料、文件內容采取必要的保密 措施 ，導致無法認定被侵犯的是法律所保護商業秘密
二在於無法準確認定侵犯商業秘密的行為給權利公司、企業帶來的損失數額。
電視劇《我的前半生》裏的這兩段故事正好對應這個兩個問題。
第壹段故事發生在第30、31集中
賀涵為了陪羅子君給羅的兒子過生日，導致辰星公司他的團隊中重要成員菲爾辭職，帶著辰星公司的機密跳槽到了別的競爭對手公司。其中獨自壹人苦苦應對企圖阻止菲爾帶著機密離開的陳俊生萬般無奈，感嘆自己和菲爾同級，沒有資格讓菲爾簽署保密協議。
這裏說明，菲爾從其 入職 辰星公司到其跟隨賀涵團隊經手業務再到準備跳槽這期間，辰星公司至始至終都沒有和菲爾簽署關於其在開展業務中掌握的公司機密以及客戶信息方面的保密協議，最終菲爾帶走的恰恰就是這部分機密和信息，而這些本來應當屬於辰星公司的商業秘密。
我國法律規範體系保護的所謂商業秘密實際上是壹致的，即采取的是《反不正當競爭法》第10條對商業秘密的定義：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。對於其他要件都相對比較好認定，但是實踐中有不少侵犯商業秘密案件無法立案走刑事司法程序，關鍵就在於被侵害之前權利公司對那些影響甚至左右其公司經營生命的技術、信息、資料沒有采取必要的保密措施，導致它們無法在法律層面上被評價為“商業秘密”。
周治成那麽，采取什麽樣的保密行為會得到法律的認可，可以被評價為采取了保密措施的商業秘密?
比如
將壹般公司信息和商業秘密分級管理，簽訂保密協議，對涉密信息采用密碼管理、權限分級登錄管理，在涉密信息載體上封貼保密標識等等。這些在我們通常認識中，認為壹般可以較為有效防止涉密信息資料泄露的保護手段才會被評價為采取了保密措施。所以，如果公司企業想充分保護好自己的商業秘密，就必須有這個意識，在經營管理中主動的、積極的、前置性的去采取合理有效的保密措施。
周治成這裏有必要說明的是，有兩類情況不能認定采取保密措施：
壹是有些公司說，我們給入職員工都開展了業務培訓和法制 教育 ，但是初級的入職培訓和口頭教育顯然不能界定為采取保密措施，保密措施針對的對象是公司要保密的技術信息和經營信息，而不是員工本人，所以單純的職業法制教育不能算采取保密措施。
二是在和員工簽訂的 勞動合同 帶有格式條款性質的、泛化的保密條款也不宜認為采取保密措施，因為不同職位的員工其經手、掌握公司的信息範圍是不同的，所以其保密義務必然是不同的，保密的內容應當有相對具體的對象或者至少是範疇，而不能是抽象的原則。
另外
在信息化、大數據的今天，商業秘密已經早不限於以前的配方、圖紙、客戶名單和產銷策略等傳統內容，而是更多的以數據信息呈現，並且與時俱進的更新變化，因此公司企業的保密措施也應跟上趨勢，采用多元的、技術化的手段進行全方位的保護。
第二段故事在劇尾
小董、淩玲為了報復強勢的唐晶，將合作客戶公司內部的成本數據泄露給該公司的競爭對手碧歐辟公司。其實，這對於小董和淩玲而言，是典型的侵犯商業秘密行為自不用說，即使對於接受並使用成本數據的碧歐辟公司而言，同樣屬於侵犯商業秘密。
因為按照刑法第219條的規定，使用他人以盜竊或者不正當手段獲取的權利人的商業秘密，也同樣可能構成該罪。
於是有人會說，妳看刑法對於權利人商業秘密的保護還是非常嚴密的，不僅盜竊等不正當獲取商業秘密的人要處罰，連單純使用這些商業秘密的人也壹並構罪。
但是，要知道認定行為人的行為是侵犯商業秘密，和認定構成侵犯商業秘密罪中間還是有很遠距離的。
像我國刑法規定的侵犯著作權罪等入罪時是既有結果犯又有情節犯，但是侵犯商業秘密罪只有結果犯，即侵犯商業秘密的行為必須要有給商業秘密的權利人造成重大損失的結果，而恰恰是這壹點在實踐中很難認定。
那麽為什麽很難證明?
周治成舉第1個例子
甲廠2010年研發了壹種繡花工藝，用這種工藝生產的絲巾在市場上第壹季度賣了100萬元，後這個工藝秘密被乙廠竊取並使用了，第二季度甲廠這種絲巾賣了50萬元，乙廠相同工藝生產的絲巾賣了10萬元，另外在第二季度市場上出現了更高工藝絲巾的丙廠，丙廠的絲巾在這個第二季度上賣了150萬元。現在要問甲廠因為乙廠侵犯其商業秘密帶來的損失是多少?不用我過多啰嗦，大家可能都能發現問題，甲廠少賣的50萬元不能全算是甲廠的損失，因為有更高工藝的同類產品進來了，很多人都去買丙廠的絲巾了。妳無法證明甲廠少賣的50萬元和乙廠侵犯商業秘密的行為之間有刑法上的因果關系。
那其中究竟有多少是侵犯商業秘密給甲廠造成的損失呢?沒有壹個確定的計算標準和依據。在現在這個技術爆炸式發展的時代，新技術同類產品的更新非常快，所以這類情況非常普遍且現實。
周治成舉第2個例子
甲公司的內部客戶名單信息於2011年被他人竊取賣給了經營同類業務的乙公司。2010年，這些客戶在甲公司買了50萬的產品，2011年這些客戶繼續在甲公司買了50萬的產品，另外這些同樣的這些客戶在乙公司買了30萬的產品。現在問甲公司因為乙公司侵犯其商業秘密帶來的損失是多少?同樣會出現問題，從購買產品的數額上看甲公司似乎沒有損失，但是同樣的客戶不同年度的貨幣購買能力是不同的(正常情況下是逐年增加的)，所以我們會想如果沒有乙公司的行為，這些客戶2011年多出來的在這個領域的30萬購買力很可能會買甲公司的產品，因此甲公司肯定有損失。
但問題是這時這個損失如何計算?同樣沒有壹個確定的計算標準和依據。這個例子代表的情況依然普遍且現實。
還有很多情況的例子，我們無法窮盡列舉。但是這些情況都指向壹個***同的問題，在時間、市場、經濟都不會停下，且市場外部環境瞬息萬變的情境下，我們目前還沒有壹個確定的能計算侵犯商業秘密行為給權利人造成損失的科學標準，這是我們當前處理這類犯罪行為遇到的壹個困境(當然妳如果不要合理標準的去硬算損失那另當別論)。
有人說
司法解釋還規定了壹條按照侵犯商業秘密違法所得數額入罪的條款。
我的前半生
沒錯，按照這個解釋條款確實可以處理壹部分案件，但是像《我的前半生》裏淩玲、小董為了報復唐晶故意將掌握的商業秘密交給對手公司，二人除了精神上的愉悅外，並沒有經濟上的違法所得，這恐怕也是劇裏淩玲認錯後可以重歸家庭看起來安然無事的原因吧。
而且，其實證明侵權人經濟上的收益壹定就是其侵犯商業秘密行為的違法所得，這個證明過程本身也不是壹件很容易的事。可能還有人提出，我們可以不可以直接將權利人商業秘密的研發、保護成本的價值作為侵犯商業秘密行為造成的損失數額，筆者認為並不可取：
壹方面，只有技術、設計、配方、工藝這類商業秘密才有所謂研發成本，像客戶名單、經營信息這些沒有研發這個環節。
另壹方面，侵犯商業秘密不像盜竊壹部手機，拿走就沒有了，商業秘密被竊取實際上是被泄露了，權利人並沒有因此就失去這份商業秘密信息，權利公司自己還是可以使用的。
所以，商業秘密的研發、保護成本不能算作權利公司的財產損失。
通過《我的前半生》這兩段小故事
恰好反映出刑事司法中對打擊侵犯商業秘密犯罪過程中所面臨的兩個難題，也給我們再壹次提醒：在市場競爭日益激烈的經濟形勢下，各個公司是不是應該更主動、積極、有效的采取保密措施去保護那些理應被稱之為商業秘密的技術信息和經營信息。另外，圍繞侵犯商業秘密罪的立法及司法解釋，是不是也應當能動的適應當前對商業秘密保護的形勢和需求而做壹些調整，畢竟法律的滯後性對於社會生活事實的發展而言是相對的，而不是永久的。