世界各國對商標專用權的確認和取得有不同的規定，可以概括為三種方式:註冊原則、使用原則和混合原則。所謂註冊原則，就是按照申請商標註冊的先後順序來確定商標權的歸屬。無論商標是否被使用，誰先申請，誰就被授予商標專用權。申請註冊是形成商標專用權的唯壹法律事實，所以註冊原則最基本的法律特征是商標註冊申請。與註冊原則相對應的是使用原則，根據使用的先後順序來確定商標的歸屬。誰先使用該商標，誰就享有該商標的專用權。(註:《中國民法知識產權》，劉春茂主編，第609頁，中國人民公安大學出版社，1997。不需要申請商標註冊。註冊原則和使用原則各有利弊。利用註冊原則取得商標專用權，便於商標的管理，也便於商標所有人區分商標的歸屬。商標權的法律關系清晰穩定，便於調查取證。其缺點是過於死板，缺乏靈活性，不能保護商標的在先使用權。利用使用原則取得商標專用權，充分保護了當事人的在先使用權，具有靈活性和實用性，可以避免不同使用人先後使用同壹商標造成的混淆。但缺乏穩定性，商標使用人使用商標的證據難以核實，不利於商標管理。目前大多數國家采用註冊原則取得和確認商標專用權，只有美國等少數國家采用使用原則。我國《商標法》第三條規定，經商標局核準註冊的商標為註冊商標，商標註冊人享有商標專用權，受法律保護。可見，我國采取註冊原則。它是以申請註冊作為取得商標專用權的法律依據。誰先申請註冊，誰就屬於商標專用權。在先使用不能作為取得商標專用權的依據。商標使用人即使在業務上已經使用了商標，但如果沒有向商標局申請註冊，就不能取得商標專用權，其使用的商標不受法律保護。因此，適用原則只承認商標註冊的第壹申請人享有商標專用權，這壹制度的法律結果為商標搶註提供了可能性和必然性。我們無法認定註冊商標的不正當競爭。
在立法上，我國《反不正當競爭法》規定:假冒他人註冊商標的；擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成與他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；擅自使用他人的企業名稱或者字號，使人誤認為是他人的商品；在商品上偽造或者冒用認證標誌、名牌標誌等質量標誌，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的行為，屬於不正當競爭行為，但沒有規定商標搶註屬於不正當行為。《商標法實施細則》規定，違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯的方式註冊為公眾所熟知的商標的行為，屬於以欺騙或者其他不正當手段取得註冊的行為。但是，什麽是“馳名商標”並沒有確定的標準，馳名商標是否為馳名商標也沒有法律上的標準和程序。能否從品牌知名度的高低和廣告費用的多少來判斷，缺乏法律依據，使得大部分註冊商標不受法律保護。
理論上，有學者認為商標註冊是否屬於不正當競爭難以認定，只合法不合理。(註:宋靜《論註冊商標現象及商標權設立制度的完善》，《知識產權》第3期，1997。原因在於，搶註只是具有不正當競爭的某些特征。因為雖然搶先使用他人已經預先使用並創造了信譽的商標的行為是違反公認的商業道德和公平競爭原則的行為，並獲得了不當利益，但這部分不當利益並不構成對他人合法權益的損害，因為法律並沒有規定因他人預先使用商標而產生的權益受法律保護。另外，搶註不是欺騙，也不是不當，因為如果妳不先申請註冊，別人當然可以先申請註冊，不會排擠競爭對手。法律沒有規定搶註是違法的，所以判定搶註是不正當競爭沒有法律依據。取得商標專用權的審查制度不合理。
我國的註冊商標審查制度存在壹些不盡人意的地方。首先，商標註冊申請人的條件過於寬泛。凡取得營業執照的企業、事業單位、社會團體、個人合夥和個體工商戶，不論申請人是否從事生產經營，也不論申請的註冊商標與其經營活動是否壹致，均可申請商標註冊。雖然《商標法實施細則》規定商標註冊的申請人必須是依法設立的企業、事業單位、社會團體、個人合夥企業、個體工商戶以及符合法定條件的外國人或者外國企業，但法律並沒有規定誰可以為哪些商品或者服務申請商標註冊。導致申請註冊商標的商品或服務與申請人的生產經營範圍不壹致，導致申請人申請註冊泛濫，使得大部分註冊商標成為獨立於商品的“閑置商標”。其次，商標註冊申請人的利益沒有得到充分保護。為確定商標專用權的歸屬，中國采取了“申請在先”的原則。《商標法》第18條規定，兩個以上申請人在同壹種或者類似商品上以相同或者近似的商標申請註冊的，初步審定並公告使用在先的商標。因為在我國商標註冊的申請日是商標局收到申請人註冊商標申請書及相應相關材料的日期。(註:商標法實施細則第12條。因此，商標法認定的申請日有時並不能正確顯示商標申請人的申請日。以上海夏露日用品廠的“夏露”商標為例，該商標註冊申請的提出日期為1987年6月14日，但由於工商行政管理部門工作延誤，商標局在1988年3月15日才收到申請，而在此期間江蘇無錫美容用品廠壹直在1987年6月。上海夏露日用品廠使用了近5年的“夏露”商標，最終被他人註冊。(註:參見《最新知識產權案件要義與處理指南》，楊金琦主編，第404頁，法律出版社，1996。)國內馳名商標的設立和保護不使用。
中國是保護工業產權巴黎公約的成員國。《公約》第6條第2款規定:各成員國應在本國法律允許的條件下，對商標註冊國或使用國主管機關認定為本國馳名的商標予以保護，不論該商標是否註冊，即未註冊馳名商標。中國加入了該公約，並有義務履行該公約。司法實踐中，壹般按照《民法通則》第124條的規定，巴黎公約成員國國民的馳名商標被他人註冊，或者被他人在相同或者類似商品上復制或者模仿時，直接援引巴黎公約關於馳名商標保護的規定。(註:知識產權參見曹的《關於修改商標法的幾點建議》。)商標是註冊商標還是未註冊商標。情況就是這樣。我國法律對國內商標只保護註冊商標，對國外商標既保護註冊商標，也保護未註冊商標(當然是國家認定的馳名商標)。國外商標的“超國民待遇”是合法形成的，使國內未註冊商標不能享有《巴黎公約》賦予的權利。原因是只有註冊商標才能成為中國馳名商標。(註:參見陳誌剛《論馳名商標》，《蘭州大學學報》第2期第50頁，1996。根據註冊原則，未註冊商標使用者沒有商標專用權，不受法律保護。任何人都可以註冊。這樣的商標怎麽能出名？因此，現行的商標專用權制度不僅不利於國內馳名商標的創造和保護，也不符合《巴黎公約》的要求。