專利法第二十六條第三款的實質要求說明書應當充分公開，以保證本領域技術人員至少能夠實現權利要求書中的部分技術方案。專利法第二十六條第四款的實質是要求權利要求所概述的保護範圍不能過寬，所有的技術方案都應有說明書的支持，換言之，說明書應當充分公開，以保證本領域技術人員能夠實現權利要求中的所有技術方案。上述兩個條款在司法實踐中的壹個主要問題是如何證明是否充分公開，是否得到支持，主要涉及四個方面:壹是當事人在訴訟中能否提交補充證據。第二，真偽不明的不良後果由誰來承擔。第三，應該在多大程度上證明充分的宣傳和支持。第四，如何在當事人之間轉移舉證責任。限於篇幅，本文擬先討論前兩個問題，後兩個問題在下壹篇專欄文章中繼續討論。壹、當事人能否在訴訟中補充證據在涉及說明是否充分公開、訴訟請求是否得到支持的行政案件中，當事人能否補充證據是司法實踐中常見的問題。分析這個問題，首先要強調，在我國，原則上不允許當事人在行政訴訟中提交補充證據。在行政訴訟中，人民法院主要審查具體行政行為是否合法，專利復審委員會在授權確權案件中的具體行為是否合法，應當根據其作出復審決定或者無效決定時的證據進行判斷。因此，在專利授權的情況下，原則上不允許當事人提交補充證據。但是，為了保證當事人的合法權益，在行政案件中提交補充證據並非絕對不可以。最高人民法院知識產權庭庭長孔祥俊認為，《最高人民法院關於行政訴訟證據若幹問題的規定》第59條的規定，為原告提交證據確立了有條件的“案卷排除”規則，為訴訟中有條件采納補充證據提供了理論依據。根據這壹理論，在商標授權案件的司法實踐中，商標申請被商標評審委員會駁回或者商標被撤銷，商標申請人或者商標所有人沒有其他救濟途徑的，法院可以采信商標申請人或者商標所有人在訴訟中提交的證據。同樣，在專利授權案件的司法實踐中，如果專利申請被駁回或者專利權被宣告無效，專利申請人和專利權人除訴訟外沒有其他救濟途徑，應當有條件地允許其在訴訟中補充證據。本專利是否符合專利法第二十六條第三款、第四款的規定，由本領域技術人員判斷。這個領域的技術人員是壹個虛擬的“人”，無論是審查員還是法官都不是這個領域的天然技術人員。本領域技術人員面對卷宗上的證據會得出什麽樣的結論，取決於他們的知識和能力。本領域技術人員的知識和能力，在雙方存在爭議的情況下，需要通過證據進行認定。在專利授權的情況下，通過提交的證據證明本領域技術人員的知識和能力是非常重要的，這樣法官才能真正站在本領域技術人員的立場上做出判斷。因此，應當有條件地允許當事人提交證據證明本領域技術人員的知識和能力。在授權確權的行政案件中，當事人不能提交額外的證據證明本領域技術人員的知識和能力。專利法第二十六條第三款、第四款的根本目的是要求專利申請人在專利申請文件中充分公開相關技術信息，使本領域技術人員能夠在說明書的基礎上實現權利要求中的所有技術方案。專利申請人是否充分公開相關技術信息應當以專利申請日為準，不得允許專利申請人在駁回和復審過程中隨意補充說明書中的技術信息，也不得允許專利權人在無效宣告程序中隨意補充技術信息以替代申請日之前充分公開說明書中相關技術信息的要求。因此，在實質審查、專利復審、專利無效宣告和專利授權確認訴訟過程中，不能允許專利申請人和專利權人以補充證據的方式補充申請日說明書中應當記載的技術信息。也就是說，在專利授權過程中，專利申請人或專利權人提交的證據不能替代專利說明書的作用，也不能彌補說明書中的缺陷。綜上所述，在關於說明書是否充分公開、專利權利要求是否得到支持的行政訴訟中，對於當事人補充提交證據應當確立以下規則:壹是在專利授權的行政爭議案件，即專利申請駁回和審查的行政爭議案件中，專利復審委員會原則上不能補充提交證據，因為在作出行政決定之前，應當確保行政行為的合法性。如果專利申請被駁回，專利申請人可以提交補充證據，證明本領域技術人員的知識和能力。專利復審委員會可以針對專利申請人提交的證據提交相反的證據。第二，在專利確認的行政糾紛案件，即專利無效的行政糾紛案件中，無效請求人原則上可以不補充無效請求審查時未審查的證據，因為無效請求人也可以基於新的證據重新提出無效請求。在專利確認的情況下，如果專利權被宣告無效，專利權人可以補充並提交證據證明本領域技術人員的知識和能力。專利復審委員會和無效請求人可以對專利權人提交的補充證據提出反證。第三，原則上專利申請人和專利權人不能補充說明書中沒有記載的實驗數據。除非實驗數據本身是用來證明本領域技術人員的專業知識和能力，而不是用來彌補本專利說明書公開不充分的缺點。第二，如果真偽不明，不良後果該由誰承擔？在專利授權確認的審判實踐中，專利申請或專利是否符合專利法第二十六條第三款、第四款的規定，既是壹個法律問題，也是壹個事實問題。當事人主張本領域技術人員能否實現某些技術方案，可以通過證明本領域技術人員的知識和能力來證明其主張。司法實踐中常見的壹個問題是，如果在現有證據的基礎上確實無法判斷哪壹方的主張可以成立，那麽不利的後果應該由誰來承擔。壹般來說，證明責任可以分為行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任。前者是指當事人對其主張的事實負有舉證責任，簡稱行為責任；後者是指在事實真相不明的情況下，主張事實的壹方承擔訴訟不利後果的責任，簡稱結果責任，有時也稱為舉證責任。如果法官在現有證據的基礎上仍然難以判斷某些技術方案是否能夠實現，那麽如何確定不利後果，應當由舉證責任或者結果意義上的舉證責任分配來決定。因此，舉證責任的分配非常重要，往往決定了案件的結果。在專利授權行政糾紛案件中，如果專利申請人與專利復審委員會就本領域技術人員能否在說明書的基礎上實現權利要求中的全部或部分技術方案發生爭議，且基於立案證據仍難以判斷誰的權利要求能成立，則不利後果應由誰承擔？筆者認為，專利申請人應當承擔不利後果。這是因為，如果從本領域技術人員的立場來看，法官仍然難以判斷權利要求中的全部或部分技術方案是否能夠按照說明書實現，這恰恰說明說明書公開不充分，或者權利要求的概括過於寬泛，得不到說明書的支持。在專利確認的行政糾紛案件中，如果無效請求人與專利權人就某些技術方案能否實現發生糾紛，法官基於立案證據確實難以判斷誰的權利要求能夠成立，那麽不利後果應該由誰承擔？在我看來，可能有三種不同的觀點。第壹種觀點認為，無效索賠人應當承擔不利後果。主要原因是專利壹旦被授權，就應推定為有效，無效請求人應對專利無效的主張承擔舉證責任。第二種觀點認為專利權人應當承擔不利後果。主要原因是只有符合專利法第二十六條第三款、第四款的專利申請才能被授予專利權。專利申請人和專利權人應當承擔舉證責任，證明該專利申請或者專利自始至終符合專利法第二十六條第三款、第四款的規定。第三個觀點是區分發明專利和實用新型專利。如果是發明專利，難以判斷權利要求中的某些技術方案能否實現的，由無效權利人承擔不利後果；如果是實用新型專利，難以判斷權利要求中的某些技術方案能否實現的，由專利權人承擔不利後果。主要原因是在實質審查過程中，審查員已經審查了本專利是否符合專利法第二十六條第三款、第四款的規定，因此可以推定為有效。而實用新型專利沒有經過實質審查，也沒有人審查是否符合專利法第二十六條第三款、第四款的規定，所以不能推定有效。筆者認為，總的來說，第三種觀點似乎更合理。當然，根據我國目前的專利審查水平，能否初步推定經過實質審查的發明專利符合專利法第二十六條第三款、第四款的規定，值得進壹步探討。
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