在對侵權可能性的認定標準上，有兩種觀點，其壹是形式審查，這種觀點采用的是與證據保全相似的理論，認為是否侵權應當是庭審之後作出的裁判，要給予雙方當事人陳述、質證的機會後才能作出。訴前禁令要求法院在48小時之內作出，目的是迅速、及時的采取措施，保護權利人的合法權益，因此法院不可能進行實質審查，要求申請人全面清楚的證明侵權行為的發生或即將發生，無疑是提高了訴前禁令的門檻，加重了申請人的舉證義務，不利於保護其合法權益。而且，訴前禁令要求申請人提供相應的擔保，如因申請錯誤給被申請人造成損失，還可以給予被申請人補償。其二是實質審查，這種觀點是考慮到訴前禁令的發布，是在未給被申請人相應的訴訟權利的情況下作出的，必須慎用，否則就會導致對被申請人權利的侵害，同時助長了權利人權利的濫用，造成司法資源的浪費。為了解決這兩種觀點的矛盾，平衡申請人與被申請人之間的利益，又有學者中和了前兩種觀點，借鑒其他國家的做法，提出了第三種觀點即相對實質審查，主張在審查申請人提供的材料時，將勝訴可能性納入審查範圍，但不要求申請人提供的證據能夠清楚的、全面的證明被申請人的行為構成侵權，只要能初步證明侵權存在的合理性即可。
筆者主張，在認定侵權可能性的標準上應從嚴。從訴前禁令本身的屬性看，是壹種向權利人傾斜的制度，只有從嚴掌握才能防止過度失衡；從我國目前的司法實踐看，這項制度在我國剛剛開始建立，理論探索和實踐經驗都不成熟，而且依據有關司法解釋的規定，凡是有專利管轄權的法院都有權受理訴前禁令案件，為了防止標準不壹、訴權濫用就必須從嚴掌握認定標準。筆者認為，侵權可能性的審查標準應當是依據申請人提供的單方證據，法院可以認定侵權行為可能發生或者可能即將發生，也就是說，法官通過自由心證和審判經驗，依據申請人的單方證據，內心可以確認侵權行為的發生或者即將發生。因為未加庭審質證的單方證據本身也無法證明侵權發生的必然性，只能證明可能性。
在認定侵權可能性的過程中，需要對兩個方面進行審查，壹是申請人知識產權權利的有效性審查，包括申請人主體的有效性和客體的有效性，即申請人是知識產權權利人或符合法律規定的利害關系人；涉案知識產權處於有效存續期間內。二是被控行為侵權可能性審查，這需要依據申請人單方提供的證據對涉案知識產權和被控客體進行對比分析，按照壹般知識產權案件的審查標準，進行是否存在侵權可能性的判定。需要指出的是，雖然在訴前禁令過程中沒有當事人對證據進行質證的必經程序，但是法院在認定申請人提交證據效力的時候，應依職權對證據真實性、關聯性等方面進行初步審查，合理認定證據效力，而不應因訴前禁令依單方申請作出，就對申請人提交的證據不加審查壹並采信。 法院在審查是否發布訴前禁令時考慮的另壹重要因素是，如果不發布訴前禁令，被申請人正在實施或即將實施的行為能否給申請人造成難以彌補的損害。美國作為禁令制度發展比較完善的國家，其法院在認定是否造成難以彌補的損害的時候，壹般采取推定的方式，即申請人證明了勝訴的可能性，就推定損害的難以彌補性，勝訴可能性越大，損害的難以彌補性就越明顯。在1983年寶麗金訴柯達案 （Polaroid v.& nbspEastman Kodak Co.）中，聯邦巡回法院認為“柯達公司試圖通過支付超額賠償金以達到繼續對寶麗金侵權的目的，這是對專利權的誤解，如果侵權行為在繼續，從而可能對專利權人造成將來的損害，單純的金錢賠償是不充分的。如果確認了專利的有效性和侵權行為的存在，法院就推定構成即將發生的不可彌補的損害”。
筆者認為，以勝訴可能性推定損害的不可彌補性有其合理因素，突出了知識產權案件的特有屬性，但是將損害的不可彌補性作為依附於勝訴可能性的壹個因素，簡單的進行推定是不恰當的。從廣義上說，知識產權具有時間性特征，任何在其有效期內對其支配權的非法侵占，造成的損失本身就是無法彌補的。因此，訴前禁令中所指的“不可彌補的損失”應作狹義上的理解。是否造成不可彌補的損失，首先應當考慮的是損害是否可以通過賠償損失的途徑進行救濟，如果是可以用金錢補償的損失壹般不應認為是不可彌補的，不可彌補的損失通常是指非財產性權益的損害，如商譽損害，市場份額減少，競爭優勢喪失等。除財產權益損害之外，還應考慮被申請人的賠償能力，也就是說，如果預期損害將遠遠超過被申請人的賠償能力的話，也應認為損害是不可彌補的。 此段作者：紀曉昕