時間:2007年04月20日 01時38分 作者:羅慶東 新聞來源:檢察日報
□“違法所得”和“銷售金額”是刑法中兩個重要的概念，在壹些經濟犯罪中，它們是構成犯罪的標準，也是對壹些犯罪判處罰金的參照標準。由於過去法律規定不明確，司法實踐中經常產生分歧，影響了對有關案件的查處。
□從有利於打擊犯罪和便於實際操作出發，現行刑法沒有在總則中對“違法所得”的概念作出規定，而是針對實踐中出現的問題，采取了不同情況區別對待的辦法。
□目前，有關侵犯知識產權犯罪的數額認定問題，主要在於厘清銷售金額、非法經營數額、違法所得數額三個概念。
“違法所得”和“銷售金額”是刑法中兩個重要的概念，在壹些經濟犯罪中，它們是構成犯罪的標準，也是對壹些犯罪判處罰金的參照標準。由於過去法律規定不明確，司法實踐中經常產生分歧，影響了對有關案件的查處。修改後刑法對此作了壹些修改、補充，“兩高”司法解釋也就有關“違法所得”和“銷售金額”的法律適用問題作了壹些規定，但在實踐中仍不斷遇到新情況新問題，需要加以研究解決。
■現行刑法有關“違法所得”和“銷售金額”問題的規定及理解
從有利於打擊犯罪和便於實際操作出發，現行刑法沒有在總則中對“違法所得”的概念作出規定，而是針對實踐中出現的問題，采取了不同情況區別對待的辦法。
首先，現行刑法在生產、銷售偽劣商品罪壹節中沒有使用“違法所得”的概念，而是以“銷售金額”的概念來代替。考慮到立法的科學性，為避免不必要的認識分歧和概念上的混亂，直接將“銷售金額”規定在各有關條文中，而不再出現“違法所得”的字眼。在立法中明確規定以“銷售收入”計算生產、銷售偽劣商品的犯罪數額，對於嚴厲打擊偽劣商品犯罪，保障人民生命健康安全，保證社會主義市場經濟秩序的健康有序發展，具有重要的意義。同時，這壹規定也解決了“兩高”司法解釋的分歧問題，有利於統壹執法。筆者認為，該節中的“銷售收入”有以下兩層含義：（1）“銷售金額”是犯罪構成的要件。如根據刑法第壹百四十條的規定，生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額在5萬元以上的，即構成生產、銷售偽劣產品罪。在這裏，“銷售金額”是生產、銷售偽劣產品行為的罪與非罪及處罰輕重的唯壹標準。（2）確定罰金數額的標準。即罰金的數額是以銷售金額來確定的，根據刑法的規定，該節之罪的罰金數額為銷售金額的50％以上2倍以下。
其次，破壞金融管理秩序罪壹節中的“違法所得”是從以下幾個角度來規定的：（1）作為犯罪構成要件。刑法第壹百七十五條規定，以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的，構成高利轉貸罪。（2）作為確定罰金數額的標準。刑法第壹百八十條和第壹百八十二條均規定，對犯內幕交易、泄露內幕信息罪和操縱證券、期貨交易價格罪的，應分別並處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金。這裏的“違法所得”具體指什麽，法律沒有明文規定，筆者認為是指非法獲利。
再次，侵犯知識產權罪壹節中的“違法所得”是犯罪構成的要件。根據刑法第二百壹十七條的規定，以營利為目的，非法復制他人作品，出版他人圖書，復制他人制作的錄音錄像，制作、出售假冒他人署名的美術作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪。根據刑法第二百壹十八條的規定，以營利為目的，銷售明知是侵權的復制品，違法所得數額巨大的，構成銷售侵權復制品罪。需要說明的是，該節中的假冒商標犯罪，以往是以“違法所得”或者其他嚴重情節作為犯罪數額標準的，1997年刑法修訂，以“情節嚴重”或者“銷售金額”代替了“違法所得”，體現了從嚴打擊侵犯知識產權犯罪和有利於實際執法的立法精神。
最後，擾亂市場秩序罪壹節中的“違法所得”，是被作為罰金處罰標準規定的。刑法第二百二十五條規定，犯非法經營罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得1倍以上5倍以下罰金。這裏的“違法所得”，筆者認為，是指非法經營所獲得的利潤。
此外，刑法在其他地方還出現了“違法所得”的表述。刑法第六十四條規定，犯罪分子違法所得的壹切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。這裏的“違法所得”，包括非法占有的公私財物和非法侵占的屬於國家的稅收、利潤或者屬於社會的財富。刑法第三百九十三條規定，單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規定定罪處罰。筆者認為，在這裏，“違法所得”系指因行賄而獲得的非法經濟利益。
■司法實踐中關於生產、銷售偽劣商品行為“銷售金額”的認定
刑法第壹百四十條將銷售金額5萬元作為構成生產、銷售偽劣產品罪的結果性要件，過去司法實踐中常以此作為罪與非罪的界限，而生產、銷售偽劣商品活動往往無賬可查，難以認定其銷售金額，以致難以對查獲的制售偽劣商品犯罪活動予以刑事打擊。為了切實有效地懲治制售偽劣商品犯罪活動，2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》規定，制假售假的“銷售金額”，是指生產者、銷售者出售偽劣產品後所得和應得的全部違法收入，這樣就包括了雖已售出但未回款的情況。該《解釋》同時還規定，偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第壹百四十條規定的銷售金額的3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。《解釋》中之所以規定犯罪未遂的貨值金額達到犯罪既遂的銷售金額3倍以上，壹是考慮到以往司法解釋中犯罪未遂的定罪起點高於既遂，如盜竊罪以竊取公私財物數額較大為起刑點，而盜竊未遂的則以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，才構成犯罪；二是考慮到有關金額計算的平衡。由於偽劣產品的成本低，其售價也壹般較低，按貨值計算的金額壹般都高於按銷售價計算的金額。關於貨值金額的計算，《解釋》規定，貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算；沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯合發布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委托指定的估價機構確定。同時，《解釋》還規定，對多次實施生產、銷售偽劣產品行為，未經處理的，偽劣產品的銷售金額或者貨值金額累計計算。這裏的“處理”，既包括刑事處理，也包括行政處罰。
上述《解釋》關於“銷售金額”的計算標準在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關於辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》（2003年12月30日）等文件中均有體現。
■司法實踐中關於侵犯知識產權有關犯罪數額的認定
隨著我國知識產權保護力度的不斷加大，司法實踐中不斷遇到新情況新問題，對“違法所得”和“銷售金額”問題的研討及其立法和司法解釋的不斷完善也顯得越來越重要。目前，有關侵犯知識產權犯罪的數額認定問題，主要涉及三個概念，其認定方法分別是：
1．“銷售金額”。2004年12月22日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》對銷售假冒註冊商標的商品罪的定罪量刑標準作了規定，其中使用的是“銷售金額”的概念。根據該《解釋》的規定，此處的“銷售金額”，是指銷售假冒註冊商標的商品後所得和應得的全部違法收入。
2．“非法經營數額”。“兩高”《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》和《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（1998年12月17日）分別對假冒註冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的註冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪等犯罪數額的規定使用的是“非法經營數額”的概念，該“兩高”《解釋》對“非法經營數額”的概念及其計算方法作了規定，即：“非法經營數額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額累計計算。而根據高法《解釋》的規定，“經營數額”，是指以非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額。
3．“違法所得數額”。“兩高”《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》和《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》對假冒註冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的註冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪等犯罪數額的規定中還使用了“違法所得數額”的概念，根據該高法《解釋》的規定，“違法所得數額”，是指獲利數額。
從以上規定可以看出，司法解釋對上述三種數額的計算原則實質上是壹致的，而且對壹些侵犯知識產權犯罪從不同的角度規定其定罪量刑的數額標準，體現了依法從嚴懲治該類犯罪的精神。但是，從刑法特別是有關司法解釋在同壹種犯罪的數額問題上使用不同概念加以規定的情況也可以看出立法和司法在懲治花樣百出的犯罪時的些許無奈，這也是我們在探討有關侵犯著作權犯罪立法問題時需要予以關註的問題。