事實上,司法機關對此早有預見。早在2007年,最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱兩高)發布的《關於辦理受賄刑事案件適用法律若幹問題的意見》(以下簡稱《受賄意見》)中規定了十種有別於傳統現金型受賄的新型受賄行為,“低價買房型受賄”赫然在列。根據該《受賄意見》,
國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以明顯低於市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的,以受賄論處。
不論是司法人員還是辯護律師,在辦理此類受賄案件過程中,如何確定究竟是市場化的優惠還是權錢交易的幌子,筆者就此作簡要論述,與諸位探討。
壹、是否明顯低於市場價格
根據兩高的《受賄意見》,認定低價買房型受賄,行為必須符合以“明顯低於市場的價格”向請托人購買房屋這壹條件。但刑法及相關司法解釋並未就何為“明顯”低於市場價確立標準。低於多少算“明顯”?多少又算“不明顯”?
(壹)差價的絕對數不是認定“明顯”的依據
有觀點認為,買房人獲取優惠的價格與市場價格的差價,達到受賄罪的構罪金額標準3萬元即可認定為“明顯低價”。對此,筆者並不認同。在當前房價高企的市場環境下,壹套壹線城市的普通房產,開發商哪怕只給予1%的折扣,有時候也相差10萬元以上,如因此就認定國家工作人員涉嫌“低價購房型受賄”,顯然過於偏激。因為影響開發商定價的因素有很多,如銷售時間、付款方式、樓層、戶型等等,都會對售價產生影響,“砍價”能力較強的購房者,通過自己“砍價”,也有可能獲得相應的優惠。如僅僅以差價的絕對數達到受賄罪的構罪標準就認定為“明顯”低於市場價,未免過於嚴苛。
(二)民法的標準不能認定刑事犯罪
還有人提出,根據《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》(以下簡稱《民法典紀要》)的規定,“轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的,壹般可以視為明顯不合理的低價。”以此得出百分之三十的折扣率可以作為評判是否屬於“明顯低價”的標準。
筆者認為,民法與刑法所保護的法益不同,因此參考的標準絕不能壹概而論。上述《民法典紀要》針對的是債務人為逃避債權人的債權實現而實施的轉移財產行為,規定債權人對債務人可能影響債權人債權實現的行為有權向法院申請撤銷。之所以確定不能“低於市場價百分之七十”的總價標準,是因為民法除了要保護債權人債權的實現,也要保護正常的個人財產交易流通。但刑法對受賄罪的規定,保護的法益是國家工作人員履行職務的廉潔性,懲處的是權錢交易的行為,因此,其嚴苛程度理應較民法的規定要高。以《民法典紀要》規定的市場價的百分之七十作為評判受賄犯罪中“明顯”的標尺,顯然失之過寬。
(三)應以差價的絕對數與相對比例綜合判斷
綜上,筆者認為,對於“明顯低價”的考量,不僅要考慮正常市場售價與實際購房價之間的絕對差額,還要結合差價在總價中的比例,所處的城市市場環境、房產位置等因素進行綜合評價。比如,在上海市區核心地段,購買人獲得了5%的價格優惠,該優惠較開發商針對不特定人的優惠僅低3%,但差價的絕對數額達到60萬元,則基本可以認定為“明顯”低於市場價。因為,盡管折扣率不高,但60萬元的差價根據常情常理壹般人無法通過“砍價”獲得,拋開購房人國家工作人員的身份及手中的權力,開發商沒有讓利的理由。同時,辦案時應當結合開發商的銷售記錄以及內部優惠政策文件,排除開發商針對不特定人的實際銷售優惠存在比該5%的優惠更低的情況。
二、優惠條件的設定,是否針對特定人
首先,要看優惠交易條件是否事先設定。
作為壹種大交易額的商品,開發商對於
房價的優惠底線必然事先經過測算,設定了獲取優惠的前提條件,基本不可能臨時制定。
如是在國家工作人員購房時臨時制定的優惠政策,或在國家工作人員購房後為了掩飾真相而偽造的優惠政策,則顯然不能認定相關優惠屬於正常的市場價格。
因此,在審查此類案件時,不僅要重視對相關證人證言的審查,還要收集諸如開發商內部銷售政策文件、會議紀要等書證。
審查優惠政策制定時間與國家工作人員購房時間的先後,以此判斷優惠條件是否事先設定
其次,要看有無其他購買者享有相同的優惠。
鑒於言辭證據的易變性以及政策文件、會議紀要等書證也較容易偽造。
如要充分證明國家工作人員所享有的優惠並非因為其公職人員的身份所獨享,辦案人員在取證過程中應當註重對銷售記錄、房產網簽記錄等不太可能事後偽造的證據進行收集。
如在國家工作人員之前,從未有人享有過所謂的優惠,則開發商提供的優惠政策文件的真實性則應當存疑。
相反,如在國家工作人員購房之前就有人享受過相同、相近乃至更低價格的優惠,在查明優惠原因後,可較為準確判斷國家工作人員所享受的優惠是否正當。
最後,即便是針對房開商內部人員才享有的優惠,如國家工作人員享有,也不宜認定為屬於非正常優惠。
有觀點認為,具有特定身份者享受的購房優惠價格,不能作為“市場價格”認定。
否則,所有低價購房類受賄都可以辯解為特殊的優惠購房行為,從而逃脫法律的制裁。
筆者對上述觀點持反對意見。
實踐中,開發商為了加快銷售,往往會針對內部職工設定優惠購房價格,盡管針對內部員工設定的優惠購房價格有員工福利的性質在內,但是該優惠並非具有絕對的排他性,有心者完全可以借員工名義為“馬甲”進行買房,從而獲取相應優惠。
歸根結底,此類針對員工的內部優惠,仍然屬於正常的市場營銷手段。
《刑事審判參考》第975號案例也印證了筆者的觀點。
在該案例中,被告人胡偉富以7.5折的優惠價購房,盡管優惠幅度較大,但由於該優惠事先已有內部員工享受,故法院對於該節事實不認定為受賄。
三、是否利用職務便利,為他人謀取利益
如果說前面兩點是判斷低價買房型受賄的形式要件,權力尋租則是低價買房構成受賄罪的實質要件。受賄罪的本質是權錢交易,在低價買房型受賄的情形下,賣方之所以願意給予優惠,根本原因是對國家工作人員的職務便利進行賄買,希望國家工作人員為為其謀取利益。因此,判斷國家工作人員是否利用職務便利為他人謀取利益,是認定“低價買房型受賄”的重中之重。
(壹)“收錢不辦事”,視為為他人謀取利益
根據2003年《全國人民法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》國家工作人員為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段。只要具有其中壹個階段的行為,便可認定為為他人謀取利益。
例如,開發商在項目繳稅方面存在問題,其給予稅務機關工作人員明顯低於市場價的購房優惠,並提出希望在交稅方面稅務機關給予關照,稅務機關工作人員即便僅僅是口頭應允,事後並無具體行為,也沒有實現具體的關照。即“收了錢但不辦事”,也可以視為“為他人謀取利益”。
(二)“看破不說破”,亦視為為他人謀取利益
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《貪汙賄賂解釋》)第十三條的規定,明知他人有具體請托事項的,應當認定為“為他人謀取利益”。即前述案例中,開發商的稅收繳納存在問題,即便開發商與稅務機關工作人員對此心照不宣,雙方在進行行受賄時均未提及該事項,只要稅務機關工作人員主觀上明知開發商的意圖,但仍然接受開發商給予的特殊優惠,即可認定該稅務機關工作人員承諾為開發商謀取利益,進而構成受賄罪。在實踐中,此類“看破不說破”的主觀明知,主要以行受賄雙方的口供來證明,因此,控辯雙方均應重視對供述真實性、合法性的審查。
(三)接受“情感投資”,仍視為為他人謀取利益
仍舉前述案例,假設開發商繳稅並無瑕疵,其之所以給稅務機關工作人員特殊優惠,是為了與該稅務機關工作人員“搞好關系”進行“情感投資”。由於稅務機關工作人員與開發商之間存在稅收管理與被管理的行政管理關系,其具備將來為開發商謀取利益的職務便利條件,可能影響該稅務機關工作人員將來合法履職。在此種情形下,根據《貪汙賄賂解釋》第十三條第二款的規定,對該稅務機關工作人員仍然視為“為他人謀取利益”,若認定其享受的特殊優惠屬明顯低於市場價格,則仍可以認定該稅務機關工作人員構成受賄犯罪。
綜上所述,盡管本文所論述的“低價買房型受賄”披著市場交易的外衣,具有壹定的迷惑性、隱蔽性,但只要抓住權錢交易這壹本質特征,以常識、常情、常理透視低價購房的價格因素、優惠理由、職務關聯三要素,在司法實踐中便不難作出罪與非罪的判斷。