總體來看,行政法部分的內容是相對較為抽象的,這在壹定程度上增加了它的答題難度。但是,從往年的司法考試情況來看,行政法部分實際上存在著壹些相對較為固定的考點,這些考點實際上也是行政法部分的重點和難點,對這些重要考點的理解和掌握,將在相當大程度上提升考生的應考成績。
壹、行政行為的成立、生效與合法問題
行政行為的成立、生效與合法是不同層面的問題。相關主體所做出的行為,只有在它已經構成行政行為的情形下,才能夠進而談得上對相對人的有效、無效以及該行為的合法與違法問題。如果壹個行為根本就不構成行政行為,就無所謂有效、無效以及合法、違法的問題。這個考點往往和行政處罰法第四十壹條的規定結合在壹起,進行並行的考核。例如,1999年試卷壹中的第9題。該題目設計的基本情形是:
下列選項中的哪壹組情形導致行政處罰決定不能成立?( )
①行政機關作出行政處罰決定前,未依法向當事人告知應予處罰的事實、理由和根據;
②行政機關拒絕聽取當事人的陳述、申辯;
③行政處罰沒有法定依據;
④行政處罰不遵守法定程序。
顯然,這個題目考察的是行政處罰法第四十壹條中的行政處罰行為成立要件的問題,在答題理念上必須註意行政行為成立和行政行為合法、違法的區分。該考點在2002年試卷二中的第75題中再次出現。該題目設計的基本情形是:
劉某因超載被公路管理機關執法人員李某攔截,李某口頭作出罰款200元的處罰決定,並要求當場交納。劉某要求出具書面處罰決定和罰款收據,李某認為其要求屬於強詞奪理,拒絕聽取其申辯。關於該處罰決定,下列哪些說法是錯誤的?( )
A.該處罰決定不成立,劉某可以拒絕
B.該處罰決定違法,劉某交納罰款後可以申請行政復議或者提起訴訟
C.該處罰決定不成立,劉某交納罰款後可以申請復議或者提起訴訟
D.該處罰決定無效,劉某可以拒絕
與1999年試卷壹中的第9題相比較,該題目更為緊密地將行政處罰法第四十壹條和前述所說理論結合了起來。
二、行政復議與行政訴訟關系中的復議前置問題
所謂的復議前置,是指行政爭議發生以後,相關人必須先向法定的行政復議機關申請復議,對復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟,不允許在未經復議的情形下直接向人民法院起訴。目前,行政復議法第三十條第壹款、治安管理處罰條例第三十九條以及稅收征收管理法第八十八條第壹款對此都做了明確的規定。
行政復議法第三十條第壹款規定:公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權的,應當先申請行政復議。對行政復議決定不服的,可以依法向人民法院提起行政訴訟。
稅收征收管理法第八十八條第壹款規定:“納稅人、扣繳義務、納稅擔保人同稅務機關在納稅上發生爭議時,必須先依稅務機關的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應擔保,然後可以依法申請行政復議;對行政復議決定不服的,可以依法向人民法院起訴。
治安管理處罰條例第三十九條規定:被裁決受治安管理處罰或者被侵害人不服公安機關或者鄉(鎮)人民政府裁決的,在接到通知後五日內,可以向上壹級公安機關提出申訴,由上壹級公安機關在接到申訴後五日內作出裁決;不服上壹級公安機關裁決的,可以在接到通知後五日內向當地人民法院提出訴訟。在2000年的試卷壹第85題中,對稅收征收管理法第八十八條第壹款中的關涉納稅問題的復議前置進行了考核,在同年試卷壹第83題中還涉及到了治安管理處罰條例第三十九條中的復議前置問題。
三、對部委規章和地方政府規章不壹致情況的處理
2004年國家統壹司法考試大綱行政法部分第三章第壹節抽象行政行為部分有壹個考點:行政規則的適用。行政規則是抽象行政行為的活動結果。行政法規、部門規章、地方政府規章和有普遍約束力的行政決定、命令,構成行政規則體系。所謂行政規則的適用,是指上述行政規則在適用中的相互關系及其處理原則。
從效力等級上來看,依照立法法第八十二條的規定,部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力,在各自的權限範圍內適用。那麽,如果在司法實踐中,出現了部門規章與地方政府規章不壹致的情況,又該如何處理呢?對此,立法法第八十六條第壹款第三項和行政訴訟法第五十三條第二款對此做了規定。行政訴訟法第五十三條第二款規定:人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部委制定、發布的規章之間不壹致的,由人民法院送請國務院作出裁決。針對兩類規章之間沖突的解決方式,是司法考試中反復考試到的壹個重點。例如,1996年試卷壹中的第37題就直接考試了行政訴訟法第五十三條第二款的規定,該題目直截了當地提出:人民法院審理行政案件的過程中,發現地方規章與部門規章不壹致時,應當選擇下列哪種做法?顯然,這完全是針對行政訴訟法第五十三條二款的。令人驚奇的是,與其完全相同的壹個考題在2000年試卷壹的第18題中再次出現,由此可見該考點在司法考試中的重要性。
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