（壹）公序良俗的概念及其主要內容。公序良俗是公***秩序和善良風俗的合稱。在德國的有關判例中，公序良俗被表述為“壹切公平和正義的思想者之禮儀感。”12 “公序良俗”包括“公序”和“良俗”兩個方面的內容。公序即公***秩序，指國家社會的壹般利益，而良俗，即善良風俗，學界壹般認為系指為社會、國家的存在和發展所必要的壹般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。史尚寬先生指出，公***秩序與善良風俗大部分同其範圍，而且有時明為區別，亦甚困難。唯壹者自外部的社會秩序方面言之，壹者自內部的道德觀念言之，同系以社會國家健全的發展為目標，而使障害此發展之壹切法律行為悉為無效。然善良風俗與公***秩序亦非完全壹致，有不違反善良風俗而違反公***秩序者，亦有不違反公***秩序而違背善良風俗者。在現代市場經濟社會，其主要功能在於維護國家社會壹般利益及壹般道德觀念。最先對公序良俗作出規定的是1804年的《法國民法典》，該法典第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公***秩序和善良風俗的法律。”此後德國、日本等國及我國臺灣地區民法典都對公序良俗問題作了明確規定。我國《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。這裏的社會公德和社會經濟秩序也有公序良俗的含義。
按照大多數國家的慣例，公序和良俗的衡量標準都可以歸結為“社會妥當性” 或“社會的正當性”原則，而且在實踐中也沒有對其加以區別。但公序與良俗在價值取向上和調整方式上仍是存在差異的。第壹，二者的立法基點不同。壹般認為“公序”是以國家的社會秩序為著眼點，而“良俗”則是以社會道德為著眼點的。第二，二者的規範內容不同。“公序”通常與強制性規範或強制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在於維持社會的道德規範。第三，二者的作用範圍有所不同。以前比較註重對“良俗”問題的關註，將良俗所追求的“社會妥當性”或“社會正當性”作為公序良俗的主要內容，而現代國家更加註重對“公序”的法律調整，其原因在於公序對社會公***利益的保護更為直接、作用更為明顯。
對公序良俗可以按不同的標準進行分類，按其表現形態的不同可分為法規型與裁判型；按其實現目的的不同可分為基本權利保護型與政策實現型。（1）法規型與裁判型。關於“公序”的法規型是勿庸置疑的，而問題是否存在裁判型“公序”。有的觀點將“公序”與強制性規範相等同，這種見解有失偏頗。公序雖然主要存在於直接法律規定中，但也不排除有裁判型公序的存在。與此相同，在“良俗”中也同樣存在兩種形態。比如：雖然賣淫、賭博等與“良俗”相關，但由於對這些行為都存在有刑罰內容的法規，因此可以說它們屬於法規型。（2）基本權利保護型與政策實現型。“公序”主要屬於基本權利保護型，但也存在政策實現型的公序。關於“良俗”的基本權利保護型是沒有什麽可爭議的。其理由有二：第壹，如果將社會中的“良俗”作為正當的道德規範來理解的話，正好可以說是由於與基本權利保護相關的道德規範的存在的原因。比如：可以說正是“勿殺人”、“勿盜竊”等這些根本性道德規範等，處於保護他人的生命權、財產權等基本權的位置之上。第二，社會中，不是所有的正當的道德規範都可以成為“良俗”，這壹點非常重要。根據日本學者的觀點，這些道德規範是否成為“良俗”，只能由日本民法第90條的立法目的所決定。？因此，如果認為民法第90條自身的規定是以實現壹定公***政策為目的、那麽，作為“良俗”所應該考慮的某種內容，就應該作為實現政策目的而發揮著作用。其中禁止賣淫、賭博等就是比較典型的例子。公序良俗原則作為現代民法的壹項重要法律原則，在確保國家壹般利益、社會道德秩序以及協調各種利益沖突，維護社會正義、保護弱者等許多方面都發揮著非常重要的作用，也是對社會實質公平和實質平等的價值追求和價值選擇1，是社會對個人自由的壹種制度化和理性化的限制和約束，也是對社會公***利益的有力捍衛。因為按照傳統的觀點，在民法的制度框架下，只涉及私人權利，沒有也不應當有壹個高於私主體之上的主體，也沒有把眾多利益匯集起成公***利益的制度和程序。而公序良俗原則正好彌補了這壹缺陷，通過使違反公序良俗的民事行為無效而把契約自由、個人自治限制在社會的壹般利益和壹般的道德觀念的框架內。
三、 我國公序良俗的制度設計
（壹） 關於公序良俗的判斷標準。壹般認為，公序良俗要評判的並不是當事人的行為，而是當事人所從事的法律行為。因此即使當事人所從事的行為是應該受到譴責的，但其所從事的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當事人是善意的，只要該法律行為的後果表現為不能為社會所接受，該法律行為也可能屬於違反公序良俗的行為。例如在德國有壹個著名判例：壹位妻子提起離婚訴訟，在其丈夫作出下列承諾後，妻子撤回她的訴訟：“丈夫承擔在今後不單獨進行業務旅行或娛樂履行的義務。”此項承雖然旨在防止丈夫實施有害於婚姻的進壹步行為，以維護婚姻，在道德上是無可厚非的，但法院卻認為這壹承諾違反了公序良俗，其原因在於：對丈夫的行動自由作出這樣的限制，違背了婚姻的道德本質。32
為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來，應將善良風俗概念限定在非交易道德的範圍內，從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，壹旦人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未能預見到的壹些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。德國民法典第138條、法國民法典第6條、日本民法典第90條、我國臺灣地區民法第2條、第17條和第36條以及我國民法通則第7條，都對此作了明確規定，違反公序良俗的契約或民事法律行為無效。
（二）違反公序良俗的衡量基準。根據外國的法律規定、司法實踐和我國的具體實際，我國的公序良俗制度應由兩個組成部分構成：壹部分是法律的原則性規定，即通過民法典以民法基本原則的形式對公序良俗的法律適用要求作出明確界定。對這部分公序良俗的內容必須在司法實踐中通過判例加以類型化，即必須根據公序良俗法律原則規定的精神，在司法實踐中加以具體適用。這部分內容主要適用於良俗的行為。另壹部分是通過單行民事法規（即實體法）的形式，對違反公序良俗的行為進行明確界定。這些法律主要包括廣告法、商標法、版權法、專利法、反不正當競爭法等。這部分內容主要適用於違反公序的行為。由於違反公序良俗的行為具有相當的道德評價性和明顯的不確定性，因此對公序良俗雖然可以通過立法的形式加以細化，但仍需要通過司法實踐進行具體化和類型化。對於我國違反公序良俗的類型，梁慧星先生曾將其歸納為10種？。這種歸納基本上囊括了我國違反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：壹是沒有涵蓋完所有的違反公序良俗的類型；二是將某些並不壹定屬於違反公序良俗的行為概括進去值得商榷，如違反消費者保護和違反勞動保護的行為。我們認為，根據我國的具體情況，我國違反公序良俗的行為應首先區分為違反公序和違反良俗兩個部分。其中違反公序的行為主要應包括：（1）違反國家安全、國家和社會公***利益、社會經濟秩序的行為。例如，以從事違法行為為標的的合同、非法買賣合同、助逃合同、避稅合同等。（2）限制經濟自由的合同。比如聯合定價協議、禁止競爭合同等。（3）不正當競爭行為。“不正當競爭”壹詞最早見於1883年的《保護工業產權巴黎公約》，該公約規定：凡在工商活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭。在我國違反誠實經營，采取欺詐、虛偽等手段從事的競爭行為都構成不正當競爭。如假冒行為、偽造行為、引誘他人違約的合同。（4）壟斷行為。根據日本《關於禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第2條（定義）第5款的規定：所謂壟斷，是指事業者不論單獨或利用與其他事業者的結合、通謀以及其他任何方法，排除或控制其他事業者的事業活動，違反公***利益，實際上限制壹定交易領域內的競爭的行為。（5）暴利行為。即通過欺詐、脅迫、乘人之危等牟取暴利的行為。如高利貸、信用暴利、銷售暴利、銷售暴利等。（6）賭博行為。所謂“賭博”，是指以偶然之輸贏，定財物得喪之行為。對於此種行為，我國最早也可見於民法第壹次草案第855條第壹項之規定：“博戲或賭事不能發生債務，但因博戲或賭事已給付者，其後不得請求返還。”雖說現行民法就此缺乏任何明文規定，惟學者通說則認為，賭博系法令禁止之行為；因賭博而生之債之關系乃自然債務，並無請求權，即所謂“賭債非債”；清償賭債系因不法原因而為之給付，依法不得請求返還；賭債更改為金錢借貸債務，系脫法行為，仍不能因而取得請求權；因賭債而出具之借用證或擔保品，違反法律禁止性規定，應屬無效，且因系不法原因之給付而不得請求返還。另外賭債是不能利用法院的判決也就是公權力使其實現的，所以只是壹種自然債務。對違反公序應以確認無效為立法基點。而違反良俗的行為主要包括：（1）反人倫和有違正義的行為。如夫妻分居協議、對未成年人或沒有生活來源的繼承人繼承權的剝奪行為，以人的某些器官、組織、資源、形象等為標的行為。比較典型的如買賣人乳行為？和買賣精卵行為？等。因為這種行為背離了包括人類在道德名義下曾經有過的羞恥之心、負罪之感、自省之德及由此而產生的對人類行為的價值評判。（2）有損人格尊嚴的行為。例如，過分限制人身自由的勞動契約；以債務人人身為抵押的約款；強制債務人在債主家作奴仆以抵償債務的約款；以人身或人格為標的的買賣行為11等。（3）非良心交易行為。包括乘人之危的行為、顯失公平的行為、欺詐行為、意思表示心中保留的行為、虛假陳述和不實表示行為等。（4）危害家庭關系的行為。例如，約定父母與子女別居的協議；約定夫妻將來別居的協議；約定斷絕親子關系的協議；婚姻關系中的違約金約款等。新出現的代替他人懷孕的所謂“代理母”協議，以及代理母仲介協會等，亦屬此類型。33（5）違反道德風俗的行為。主要包括給人以不正當聯想或對人的心靈帶來不健康影響的行為。如故意裝扮成漢奸的經營行為12、將國恥紀念日作為賣點的行為13；殘忍的動物搏殺遊戲、虐待同類或虐待動物的行為、虐食行為等14；有色情色彩或有其他不健康色彩的廣告行為15，上海市就曾查處過類似的廣告16；以及與性有關的廣告行為，即“邊緣性廣告”。比較典型的是性用品廣告、治療性疾病廣告、避孕藥和避孕套廣告等。17（6）有傷風化的行為。所謂“風化”，根據《古漢語大詞典》的解釋，壹為“風教、風氣”。《詩？幽風？七月序》：“周公遭變，故陳後稷先公風化之所由。”《後漢書？第五倫傳》：“光武承王莽之余，頗以嚴猛為政，後代因之，遂成風化。”二指“風俗”。明陶宗儀《輟耕錄廉使長厚》：“此亦厚風化之壹端，故記之。”三是指“社會上公認的道德規範”。34至遲在《漢書》中，我們就可以看到“以風化天下”（《禮樂誌》）或“既傷風化”（《韓延壽傳》）這樣的話，既可作動詞，也可作名詞。後者化為“有傷風化”這壹成語，通常指對社會風俗、教化產生不良的影響，並多用於指責男女關系不正常。35至今仍在現代漢語中使用。現在所說的“風化”，通常包含兩方面意思：壹方面是指風俗教化，指道德的社會規範，不能違背，比如說“有傷風化”。另壹方面，它又跟性、男女關系相關連，既有符合常理的，也有違背常理的，包括當時的社會規範、特例，各個階層的狀況。所謂某個社會、某個時期的風化，通常總是當時的統治階級所宣示的性道德、所主張的性觀念。《歐洲風化史》的作者愛德華？傅克斯認為：“每個時代的風化行為、風化觀念、規範並制約性生活的種種規定，最典型最鮮明地表現了各該時代的精神。每個歷史時期、每個民族和每個階級的本質都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上萬的輻射，揭示了生活的重要規律、基本規律。”36那些不符合當下風化的行為，主動或被迫沖破當下風化的行為，通常被稱為“有傷風化”。主要包括不當性行為、賣淫行為，營利性陪伺行為等。（7）違反職業道德的行為。職業道德，是指從事壹定職業的人在履行職業職責的過程中應遵循的特定職業思想、行為準則和規範。它是壹般社會道德在特定的職業活動中的體現，但同時又突出了在特定職業領域內特殊的道德要求。它既是對本行業人員在職業生活中行為的準則要求，又是本行業人員對社會所負的道德責任和義務。法律上所講的有違公序良俗的職業道德主要適用於律師、會計師、稅務顧問、教師和醫生等。如律師必須忠於法律，堅持以事實為根據，以法律為準繩，嚴格依法執業；必須誠實信用、嚴密審慎、盡職盡責地為當事人提供法律幫助；必須保守在執業活動中知悉的國家秘密、當事人的商業秘密和當事人的隱私等。老師的職業道德要求其穿著舉止應溫文爾雅，打扮更應當得體，例如女教師裙子不能超短、衣衫不能吊帶，男教師不能穿短褲、背心、拖鞋進教室，這應當是約定俗成的基本原則和教師的基本行為規範。18
（三）違反公序良俗的法律後果。對於違反公序良俗的法律後果，不同國家有不同的法律規定。1804年的《拿破侖法典》雖然在總體上接受契約自由的原則，但仍把遵守公序良俗作為從事民事行為的基本要求，其第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公***秩序和善良風俗的法律。”在1967年頒布的《關於補充民法典中國際私法規範的立法草案》中又將這壹原則擴大到涉外領域，在總則中規定：“任何明顯與國際關系中所理解的公***秩序不相容的外國法律不得在法國適用”。日本對公序良俗的法律規定采取的是雙重立法體例：違反公序良俗的行為是無效行為，對此日本民法典第90條（公序良俗）規定：“以違反公***秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效。”對於符合公序良俗或不違背公序良俗的行為則依法確認其行為效力，對此日本民法典第91條（任意規定與意思表示）規定：“法律行為的當事人，表示了與法令中無關公***秩序的規定相異的意思時，則從其意思。”第92條（習慣）規定：“有與法令中無關公***秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣。”在德國法中，對公序良俗的違反如對他人造成損害的，要承擔相應的民事責任。德國民法典第826條規定：以違反善良風俗之方法對他人故意施加損害之人，對受害人負有賠償損害之義務。我國臺灣地區現行法律中對公序良俗的規定主要包括兩個層面：壹是憲法層面，主要側重於對不違反公序良俗行為或權利的憲法保護，其憲法第22條規定：“凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公***利益者，均受憲法之保護。”第23條規定：“以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由避免緊急危難、維持社會秩序或增進公***利益所必要者外，不得以法律限制之。”第二個層面是民法層面，又具體包括幾個方面的規定：壹是將是否符合公序良俗作為民事習慣適用的依據和判斷民事行為有效與否的標準，對此臺灣民法第1條規定：“民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”第2條規定：“民事所適用之習慣，以不背於公***秩序或善良風俗者為限。”第17條規定：拋棄。自由之限制，以不背於公***秩序或善良風俗者為限。“二是規定違反公序良俗的行為無效，對此臺灣民法第72條規定：”法律行為，有背於公***秩序或善良風俗者，無效。“三是對因違反公序良俗而無效的民事行為具體設定了相應的法律後果。對此臺灣民法典第36條規定：”法人之目的或其行為，有違反法律、公***秩序或善良風俗者，法院得因主管機關、檢察官或利害關系人之請求，宣告解散。“184條第壹款規定：”因故意或過失，不法侵害他人之權利者負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。“
對於我國的立法，可適當借鑒臺灣地區的立法經驗，從要求和處理兩個方面進行規定，即在未來民法典中明確規定民事法律行為的有效和民事權利的行使以不違背公序良俗者為限；同時規定違反公序良俗的民事行為無效或其權利不受法律保護。
由於公序良俗涉及到立法和司法兩個方面，並且主要存在於個案的具體法律適用中，在此種情況下法官自由裁量權的作用就顯得非常重要。因此除了要加強這方面的立法之外，還要培養法官尊從公序良俗的法律意識，將審判活動作為提升社會文明和社會道德水平的工具。