壹. "可以"和"應該"
我國的法律大多以法律規則的形式出現,“應當”和“可以”在法理上實際上是強制性規則和授權性規則。“應該”和“可以”是刑法和行政法中最多的。其中,刑法最為突出。刑法中大量的條文規定了什麽是應該做的,什麽是可以做的。分布在壹般規則和具體規則中。
如以下法律規定:
《刑法》第十七條第三款:已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應當從輕或者減輕處罰。
第十九條聾啞人或者盲人犯罪,可以從輕、減輕或者免除處罰。
解析:在法律術語中,“應當”的效力高於“可以”。所謂“應當”是法律上的必要。如果不是,就是違法,行為效力會受到影響。所謂“可以”是壹個授權條款,基本上可以等同於“權利”。
以上法律,簡而言之就是說,在對未成年犯量刑的時候,首先要考慮的是應當從輕或者減輕情節。也就是說,在法定量刑情節上首先要考慮從寬處罰。又聾又瞎又啞的人,因為是肢體殘疾,在量刑上應該給予適當照顧,但是這種照顧要根據具體情況和實際案件來考慮,所以規定是可以的。也就是說,不壹定要從輕、減輕或者免除處罰。
事實上,法律賦予法官量刑的自由裁量權。法官在量刑時,要考慮具體案件的構成要件、社會危害性、手段、目的、社會影響等等。