到目前為止,還沒有法律規定或司法解釋來明確隸屬的含義。在實際施工活動中,掛靠是指沒有施工資質的單位或者個人以營利為目的,以施工企業的名義承攬施工任務的行為。在施工活動中認定以下幾個方面:壹是實際施工方(即掛靠人)不具備從事相應施工活動的資質等級;二是掛靠的施工企業具有與建設工程要求相適應的資質等級;三是掛靠人承接施工任務後向掛靠人支付壹定的管理費,掛靠人收取費用後對施工項目不進行管理,或者只是停留在形式上,不承擔技術、質量、經濟等實質性責任;4.主觀上,關聯方實際上是在逃避法律。根據《建築法》第二十六條第二款規定,禁止建築施工企業超越其資質等級許可的業務範圍或者以任何形式以其他建築施工企業的名義承攬工程,禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用其資質證書、營業執照以其名義承攬工程。這壹條可以理解為對掛靠行為的規定。掛靠是違反國家法律,擾亂市場管理秩序的違法行為。也是違反誠實信用,具有欺詐性質的無效民事行為。因掛靠而產生的法律後果,除掛靠方應當受到國家主管部門行政處罰外,掛靠方之間訂立的協議無效,雙方應當各自承擔過錯責任。根據《建築法》及相關司法解釋,掛靠建築企業與施工單位訂立的建築安裝合同無效。建設單位和使用其名義承接工程的單位或者個人對建設單位遭受的損失承擔連帶責任。如果施工單位在明知的情況下仍與掛靠的施工企業簽訂合同,施工單位也有過錯,自行承擔相應的過錯責任。
基於上述掛靠要件,我們認為,妳函所述情況不屬於掛靠,掛靠必須是掛靠施工企業明知故犯,故意采取這種方式規避法律,以達到獲利的目的。
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