在討論這個話題之前,我們應該對“非正式法律淵源”的概念有壹個清晰的解釋。否則,討論就失去了基本前提,壹切都無從談起。
第壹,在中國,具體案例有壹定的影響力,對司法實踐有壹定的指導意義。
比如最高人民法院定期公布的案例,對各級法院的審判實踐有壹定的指導意義,各級法院在實踐學習中也體現出判例的影響。因此,如果“非正式法律淵源”指的是判例的影響,那麽就應該承認這壹客觀事實的存在。
1.需要指出的是,並不是所有的案例都有這種影響,這裏僅指最高人民法院定期公布的案例。
2.最高人民法院定期公布的案例與英美法系的案例有著本質的區別。前者本質上是司法實踐的總結。雖然具有壹定的指導意義,但不是變相的立法行為;後者本質上是壹種立法活動。
第二,按照法源分類,我國各級法院的判例都不是非正式法源。
1.正式淵源:可以從國家制定的規範性法律文件中的明文規定獲得的淵源,如憲法、法律、法規等,主要是成文法,即不同國家機關根據特定職能和程序制定的各種規範性文件。
2.非正式淵源:具有法律意義的規範和概念,尚未權威地體現在正式法律中,如正義標準、理性原則、公共政策、道德信仰、社會思想和習慣等。
根據上述非正式來源的概念,在我國,各級法院的判例只是基於現有法律規範或法律規範和原則的審判實踐,不具有法律規範和概念的性質,顯然不屬於非正式來源的範疇。