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大前提是法律還是事實?

完備的法律規範構成大前提,具體的案件事實是小前提,結論是依據法律規範賦予本案事實的後果。拉倫茨認為三段論的簡明表述是:T→R(賦予T的每壹格以法律效力)S = T (S是T的壹個例子)S→R(賦予S以法律效力)拉倫茨把這些邏輯表述稱為“決定法律效力的三段論”。其中,壹個完整的法律構成大前提,把壹個具體的案件事實當作“例”的過程是小前提。結論是指本案事實應當賦予本法規定的法律效力。在大陸法系中,司法三段論是法律推理的模式,本質上屬於形式推理,即運用形式邏輯進行推理。這種推理模式對於保證法律的穩定性、確定性和權威性,提高司法效率,節約司法成本具有重要意義,能夠勝任壹般案件。然而,對於疑難案件,如帕爾馬案和徐婷案,這種推理模式是不勝任的。在我看來,這種推理模式有以下缺陷:

(1)它把法律視為不可改變的東西,否認法律的成長過程。法律壹旦制定,就要保持其穩定性,用強制力保證其確定性。只要現在適用法律的情況與當初制定法律時的情況沒有發生大的、根本性的變化,那麽制定的法律就可以而且應該通過司法三段論來適用,即形式推理在正常情況下是有效的。然而,法律在實踐運動中總是不完整的。“法律制定者最多只能在自己的經驗範圍內確定法律條文的含義;他們在制定法律時,往往考慮的是典型情況,不可能對邊緣問題給予充分全面周到的安排;而且語言本身的表達力是有限的。”法律總是在修改和變化中趨於完善。只要現在適用法律的情形與當初制定法律時的情形有太大的、根本性的變化,既定的法律就不能通過司法三段論來適用,即特殊情形下形式推理無效。形式推理的關鍵在於拘泥於機械的形式,忽視立法者制定法律的理性局限,導致法律本身的不完善,法律生活總是處於不斷變化的狀態,導致原有法律規則對新的案件事實的包容消失。這兩種情況都導致法律漏洞的出現,而形式推理卻被忽視或無能為力,導致司法判決的公正顯示。

(2)把表達法律的語言片面化,只認語義表達,認為語言是脫離任何具體交際語境的抽象表達,而忽略了表達法律的語言的語用表達,即與壹定的法律談判語境密切相關、反映說話人意圖的具體意義。形式邏輯是科學的,“馬克斯·韋伯關於合理性的論證已經表明‘科學’不能完全支持價值判斷的正確性。”對於疑難案件,與特定情境下的價值選擇密切相關的辯證推理,對於保證司法判決的公正性具有不可替代的作用。

法律依據:

判決了民法通則第106條第二款的規定,但法院沒有引用民法通則第125條的規定。壹種法律關系,有時由於部門不同、法律頒布時間不同,會受到多個部門的不同法律規定或同壹部法律的調整,這在法理學上稱為法律沖突。在法律沖突的情況下,壹般遵循“特別法優於壹般法,新法優於舊法,上位法優於下位法”的原則。

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