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法理學中“法律起源”的專有含義與當代中國法律的主要起源。

法的起源主要是指法的來源或淵源。

(1)法律的歷史淵源:歷史上產生特定法律原則和法律規範的行為和事件。

如美國1803“馬布裏訴麥迪遜”案,確立了司法審查制度。

(2)法律的理論來源:那些推動立法和法律改革的理論和哲學原則。

比如羅納德·科斯指出,當交易成本為零時,無論權利如何分配,產權的初次分配都不會影響資源配置的效率。即如果交易成本極低,法律對權利和義務的分配不可能對資源配置產生重大影響,法律的任務是明確界定產權。

(3)法律的形式淵源:那些被賦予法律效力和強制力的權威性原則和規範。

(4)分為實質上的法的起源和形式上的法的起源。前者指的是法律的真正來源、根源和起源。後者是指法的創造形式和表現形式,目前通常稱為法的起源,分為直接起源和間接起源。直接淵源是指國家機關制定的具有不同法律地位和效力的法律的分類;間接來源也叫非正式來源,比如理論、習慣、宗教、倫理。

法的本質起源,即法是根植於社會物質生活條件還是上帝、君主或人民的意誌;法律的形式淵源,即法律的各種具體形式,如憲法、法律、法規等;可以指法律效力的來源,即法律源於立法機關還是其他主體,源於什麽樣的立法機關或其他主體;法律的物質來源,即構成法律的物質是來自成文法還是來自政策、習慣、宗教、禮儀、道德、法律或理論、學說;等壹下。但是,中西方法學著作對法的起源的解釋是壹致的,即法的起源主要是指法的效力來源,即根據法的效力來源的不同對法的基本分類。在中國,法律淵源含義的規範表述是指由不同國家機關制定、認可和變更的具有不同法律效力或地位的各種法律形式。

目前,中國的法的起源壹般包括實質意義法的起源和形式意義法的起源。從本質上講,法的起源是指法的內容的來源,如法源於經濟或經濟關系。形式意義法的起源,即法律效力的起源,是指壹定的國家機關按照法定職能和程序制定或認可的具有不同法律效力和法律地位的法律的不同表現形式。然而,由於社會制度、國家管理形式和結構形式的差異,以及政治意識形態、道德、歷史文化傳統、宗教、科技發展水平和國際交流的影響,不同國家或不同歷史時期存在著各種法律淵源。當代中國法的淵源主要是以憲法為核心的各種制定法,包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、經濟特區規範性出版物、特別行政區法規、國際公約等。此外,民族政策也是當代中國法律的非正式淵源之壹。根據我國《民法通則》第六條“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守法律和國家政策”。因此,民族政策也是當代中國法律的淵源之壹。

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